试论破产法之管理人与撤销权

    （四）还应当对《破产法》第32条加以完善 

    1、存在的缺陷 

    （1）主观要件缺失。 该条虽未明确指出债务人须具有主观恶意，但债务人主观恶意似已隐含在“有破产原因还进行个别清偿”的行为之中，法律推定债务人明知或者应知其个别清偿行为足以损害其他债权人的利益。该条缺失的是对受清偿人主观恶意的要求。诚然，在一般情况下，破产临界期内的个别清偿行为，不排除债务人与债权人相互串通的可能性，但同样不能绝对排除债务人出于善意，或者主观上并非针对其他债权人利益之损害为前提的清偿。如果不对各方行为人主观要件进行规制，将破产临界期内的个别清偿行为不由分说地一律准予撤销，对受清偿人而言，也有失公允。例如债务人对国家银行到期贷款的清偿；债务人为购买生产急需的原材料或设备而按合同约定支付的对价行为等； 

    （2）对债权人未加限制 

    破产程序中的债权人是广义的，包括破产企业的职工、社会保障部门、税收部门、抵押债权人和普通债权人。普通债权人之债权因民事活动而发生。但破产法第32条并未将债权人限定在民事活动之范围中，因此容易产生理解歧义，认为债务人对广义上债权人的清偿行为，都有被撤销的可能，会导致其适用范围过宽。

    （3）债权性质模糊 

    债务人缴纳社会保险费用、缴纳税金等属于法定义务，但对普通债权人负有偿还债义务也属法定义务，这两种法定义务原无本质区别，区别的是债权性质，即不平等主体之行政债权和平等主体之民事债权。如果允许撤销债务人所缴纳的社会保险费用或者所缴纳税金，近乎难以想象，更不具可操作性。或许有人认为，属于优先清偿顺序的债权无撤销的必要，即使撤销，在分配清偿时又优先受偿，岂不多此一举。但是，当破产财产不足支付破产清算费用时，对优先清偿顺序债权个别清偿的撤销与否，就存在质的区别。 

    （4）“但书”费解

    “清偿使债务人财产受益的除外”难以理解。现实生活中，交易行为复杂多样，对“财产受益”的理解，也因人而异。比如，债务人欠某债权人到期债权100万元，债权人承诺只要债务人归还80万元，剩余的20万元就放弃。如果将该做法理解为使债务人财产受益，而不得撤销的话，那么，债权人在得知债务人正在准备破产时，都会毫不犹豫地选择以放弃少量债权而获取大部分清偿。甚至，只要预测其受清偿额高于在破产分配时实际受偿金额之比率，即可进行交易。笔者以为，一旦发生此类情形肯定不是立法者制订“但书”时的初衷。 

    2、适用中困惑

    在我国，存在破产原因的企业为数不少，有破产原因而未及时申请破产的企业更多。笔者担忧，除非债务人在破产申请前6个月内停止一切清偿行为，否则，《破产法》第32条引伸出的问题，可能会比能解决的问题还多。另外，有学者认为，法院强制执行不包括在内，债权人或者债务人也可以利用这个程序漏洞，通过仲裁或法院调解，得到生效执行根据，然后在破产申请前6个月内，向法院申请强制执行，在当事人双方默契配合之下，完全可以达到有破产原因时仍能实现对个别到期债权清偿之目的，使撤销权规定目的形同虚设。 

    为此，笔者认为，“对个别清偿行为可撤销”的适用应当具备三个要件： 

    第一以双方恶意为主观要件。清偿行为须有主观恶意，且系债务人和受清偿人双方均具有，并由破产管理人在行使撤销权时，承担证明责任；第二局限于合同之债。限定在因合同行为而发生的普通债权人范围之中，将享有优先清偿债权人及人身损害债权人排除在外。债务人对社会保险费用、税金等的清偿不可撤销； 第三对“但书”作限制释明。以列举方式指明哪些情形属于或者视为“使债务人财产受益”，避免司法实务对此随意理解。 

    在破产案件受理的临界期内(六个月)，债务人对个别到期债务进行清偿可予以撤销，是一个新的法律规范，不仅使原有破产撤销权的观念发生了重大变化，也会因理解、认识差异引起实际操作上不统一。撤销权行使不当，容易对现有交易安全制度、交易习惯造成冲击和破坏，结果可能有违初衷。因此，有必要要对撤销权制度在实践中的具体运用深入探索并完善。 

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