房地产企业破产相关法律问题探析——以破产重整为切点
作者：关宪法 苗伟峰 时间：2013-02-02 阅读次数：14166 次 来自：中国清算网
四、房地产企业破产程序中的相关法律问题
如上文所述房地产企业在破产程序中有自身的独特性特点，在适用重整程序时也会出现一些有别于其他行业的法律问题
（一）房地产公司破产案件中待履行合同的处理问题
房地产企业进行破产重整程序后，首先要解决的就是建筑施工合同、商品房销售合同的处理问题。这些合同破产法理论上称之为待履行合同。随着破产法的立法趋势从清算主义向再建主义的转变，有些学者认为对待履行合同的承认履行或者拒绝履行的决定应当有利于债务人重整程序的进行 。因此，在在重整程序中合同的履行有利于债务人的复兴，那么管理人就应当承认该合同，相反则应拒绝该合同的履行，对于合同的继续履行，有学者认为破产法司法解释应明确规定管理人处理待履行合同的价值判断标准，并建立债务人、债权人等利害关系人参与的评估机制 。对于继续履行合同所需要的资金问题，有学者认为:在现有的法律框架下有两条途径：第一个途径是管理人借款融资，但是该借款能否作为共益债务，新破产法未涉及。；第二个途径是政府或管理人垫款。政府可从维稳基金中垫付建设资金，管理人若为有一定经济实力的律师事务所、会计师事务所、清算事务所，也可以垫付建设资金，该垫款按共益债务处理 。
笔者认为，对于破产重整的房地产企业，其代履行合同可视重整计划与重整方案而定，首先；如果在重整计划或重整方案中对债务人资产进行重组，可对代履行合同进行清理，由管理人或资产重组后的破产企业继续履行，其所需资金纳入重整成本；其次，如果由管理人借款，那么对于房地产企业该借款是为全体债权人利益而为之设定担保，对于第二个途径中的政府或管理人垫款，笔者认为首先由于房地产企业破产会牵涉很大的资金需求，管理人垫付不现实并可能违背其管理债务人财物的职能宗旨。
（二）房地产企业破产程序中的承包人垫资款及未完成建筑工程优先权问题。
对于开发商垫资问题，在当前房地产企业破产重整中，由于我国房地产开发实践中，垫资现象普遍存在，承包商认为材料等工程价款皆由承包商垫付，未交付竣工，开发商也未付款，那么该在建工程不属债务人财产，其可对其行使留置，而拒绝交付或者接受重整计划。笔者认为，对于垫资款，虽然根据三部委的规定，是禁止行为，但在当前房地产开发市场普遍存在该行为的情况下，该行为并不违背合同法关于合同无效条款之规定，应认定其是合法的工程款，并作为承包商实际支出的合法费用，优先受偿。
在房地产企业破产重整中，往往留下大量未完工的工程，对于完成工程建筑优先权问题，在《合同法》实施后一直存有较大争议，主流观点认为此项权利系法定抵押权，有的认为是一项优先权，有的认为是一项留置权。笔者认为根据法释[2002]16号批复，该项权利是一项法定抵押权，在抵押人未支付对价的情况下，抵押权人可就该工程折价、变卖并优先受偿，但是按照《合同法》第二百八十六条的规定，对于工程未完成的情况下，承包人能否对其行使优先受偿权并不明确。笔者认为从理论上进行分析，未完成工程可以成为承包人优先受偿的客体。我国《物权法》在抵押权部分就有专门规定正在建的建筑物可以抵押。最高法院司法解释也规定未完成工程可以作为银行抵押，由此基本法理，由于建筑工程优先权属于一种法定抵押权，那么未成工程也可称为法定抵押权的客体而享有优先受偿的权利；其次从国外立法看，也允许未完成工程的承包人就所建的工程行使抵押权，如《德国民法典》第648条就有规定。因此，只要发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告，在合理期限内仍不支付的，承包人就可以行使优先受偿权。
（四）预售商品房购房业主的权利问题。
在当前房地产开发中，为获得开发建设资金和提前收回项目投资，开发商在开发楼盘过程中，一般都会预售商品房，并在房产、国土管理部门办理预售合同登记备案。对于已预售的商品房是否属于债务人财产，实践中争议很大。有观点认为，从购房人支付价款情况来看，主要有两种情况：第一种情况是购房人已支付全部房款；第二种情况是购房人仅支付大部分或少部分房款。 对于第一种情况，在管理人将商品房最终建成竣工的情况下，因该商品房系特定物，且购房人已支付全部房款，按照最高法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第（五）项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。因此，该商品房的所有权应属于购房人，购房人可向管理人行使取回权。对于第二种情况，在管理人将商品房建成竣工的情况下，虽该商品房系特定物，但因承购人尚未支付完全对价，该商品房的所有权应属于债务人，因而属于债务人财产 。
笔者认为：在购房业主一次性全部付款的情况下，业主对预售商品房享有取回权，这一点无争议。但在现实生活中，由于住房按揭制度，商品房买卖采用按揭预购的情况比较普遍。在这种按揭抵押贷款的法律关系中，涉及到三个合同和三方当事人，即购房业主和开发商签订的商品房预售合同、购房业主与贷款银行之间签订的抵押贷款合同以及出售房屋的开发商与贷款银行之间签订的担保合同。根据合同的相对性和房屋预售登记制度，商品房预售合同主体之间因购房业主向银行抵押借款，银行向开发商支付房款而使购房业主与开发商之间实际已经支付完房款，即承购人已支付全部对价，根据商品房预售合同，如果房地产企业不破产，购买人应经物权登记，取得该物权，根据相关司法解释之规定，其享有取回权，预售房屋不属债务人财产。破产企业对购房者之承担担保义务，对该担保义务，银行可通过债权申报主张权利，同时银行还可就该预售房屋行使抵押权，如果将破产企业按揭购买的商品房作为债务人的财产，不但违背法理，还将侵害社会个体的利益，上述第二种观点并不正确。
结语：在当前《企业破产法》缺乏明确司法解释的前提下，任何破产程序的实务运用及理论探讨都是对该制度的探索与贡献，波斯纳说：“法律是一种活动，而不是一个概念或一组概念。”要将破产重整这个概念演变成一种活动需要司法实践中所有参与者的努力。在当前房产调控可能导致大量地产企业破产的状态下，笔者对房地产企业破产适用重整制度的微浅阐释是在前人努力上的自我学习，也是对重整制度——这一最具人文关怀与文明之美的破产制度的一种期待：让更多陷入困境的企业如凤凰涅槃，浴火重生。
【注】关宪法，郑州市律师协会名誉会长、河南千业律师事务所主任。
苗伟峰，河南千业律师事务所律师。
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