房地产开发企业破产债权清偿顺序的理论与实务

    二、确立房地产开发企业破产债权清偿顺序遵循的原则

    房地产开发企业破产债权清偿顺序的确立，应当遵循公平原则和审慎原则。

    （一）公平原则。“公平原则是破产程序应当实现的最重要的价值目标，同时也是破产程序贯穿始终的基本原则。” 公平原则的实质是，“相同情况相同对待，不同情况不同对待”，具体而言，就是“在破产清算中将各种性质的债权或权益区分开来，分别就诸如破产费用、共益债权、劳动者工资与其他费用，国家税款、别除权、普通债权以及劣后债权等实体权利的构成要件以及实现途径、先后顺序做出明文规定。” 房地产开发企业破产债权清偿中，公平原则的具体要求包括，对各类性质不同的债权加以区分，分别予以必要的保护；对某类性质的债权的构成要件、先后顺序加以明确，以确保可操作性；对相同类别的债权予以同等对待，在破产财产不能满足破产债权总量时，同类债权按比例清偿。

    （二）审慎原则。审慎原则要求，确定某类债权较其他债权优先受偿，需要审慎依据现行法律和政策的所认可价值取向和利益衡量，辨析该类债权代表的利益是否有必要予以优先保护，在确立房地产开发企业破产债权清偿顺序时，审慎原则尤为重要。理由是，首先，如果将破产债权清偿视为分蛋糕，那么，破产清偿顺序的确立并不能决定蛋糕的大小，仅仅是改变每个人分得蛋糕的多少。《指南》指出，“不应忘记，为确立这些优先权而调整分配顺序不会增加债权人可获得的资金。这样做只会厚此薄彼，对某一组债权人有利而有损于另一组债权人的利益。”房地产开发行业属于资金密集型行业，房地产开发企业属于典型的高杠杆运作，在房地产开发建设过程中，为筹集资金，房地产开发企业会在土地使用权、在建工程上设定抵押，同时，根据法律规定，承包人对建设工程拥有法定优先受偿权，此外，房地产开发企业会采取商品房预售、收取购房定金等方式尽快回笼资金，这就使得房地产开发企业破产清算时，排序在后的债权及无担保债权往往难以得到清偿或仅得到极少清偿，因此，某类债权的受偿顺序，直接关涉到该类债权能否得到切实满足。此外，正如《指南》指出，“对多种债权保持若干不同的优先地位，可能使破产的基本目标复杂化，而且难以保证程序的切实有效性。这样做可能造成不公正，而且在重整过程中会使计划的拟定复杂化。”

     审慎原则还要求，尽量将优先于担保物权受偿的破产债权数量维持在最低水平。世界银行2001年制定的《有效清偿和保护债权人利益的原则和指引》指出，破产应保护商业法中规定的债权人享有的权利和各种优先权，以保障债权人的合法预期，促进商业交易的稳定性。强调破产法应承认有抵押权的债权人对抵押物的优先权，对有抵押权的债权人进行分配时，公众利益一般应次于私人利益，享有优先于抵押权权利的当事人数量应维持在最低水平。 

    三、房地产开发企业破产债权清偿顺序的实然与应然

    现行法律法规和司法解释未就房地产开发企业破产债权清偿顺序做专门规定，“破产法除创造新的优先权外，其他法律规定的优先权的顺位安排和效力相关联时，其效力必然及于破产法律关系中。” 在现行法律及司法解释没有就相关破产债权予以特别保护情况下，其他法律、司法解释有规定的，从其规定。目前，涉及房地产开发企业破产债权清偿顺序的规定主要包括，破产法第109条、第113条，合同法第286条，物权法第20条以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）等。按照现行法律法规和司法解释的规定，房地产开发企业破产债权清偿顺序如下：1、支付全部或大部分款项的消费购房人请求权；2、建设工程承包人请求权；3、担保物权；4、破产费用及共益债务；5、劳动债权（包括职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付职工的补偿金）；6、所欠税款及前项规定以外的社会保险费用；7、普通破产债权。房地产开发企业破产涉及到被拆迁人、购房人、建设工程承包人、银行抵押权人、征税机关、劳动债权人等多方利益，确立房地产开发企业破产清偿顺序，需要考虑不同债权的性质及其代表的利益，按照现行法律和社会的整体价值取向，加以综合分析后作出审慎判断。从实然与应然角度出发，对房地产开发企业破产债权清偿顺序分析如下：

    （一）订立房屋产权调换拆迁安置补偿协议的被拆迁人权利。2011年1月21日起施行的国务院《国有土地上房屋征收和补偿条例》将国有土地上房屋征收和补偿的主体限定为市、县级人民政府，不包括房地产企业，但在该条例实施前，依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》规定，房地产企业取得房屋拆迁许可证的，可以成为拆迁人，与被拆迁人签订房屋拆迁安置补偿合同，进行城市房屋拆迁。房屋拆迁安置补偿方式分为货币补偿和房屋产权调换。《国有土地上房屋征收和补偿条例》实施前，房地产开发企业作为拆迁人的情况下，如果被拆迁人选择房屋产权调换，在房地产企业破产时，其依据与房地产企业签订的房屋拆迁安置补偿合同享有的请求权应得到优先保护，第一顺位得到受偿。理由是，首先，被拆迁房屋是被拆迁人赖以生存和生产的基本物质条件。其次，被拆迁人对被拆迁房屋本拥有物权，其物权可以视为因拆迁而转移到调换后的房屋上。再次，被拆迁人服从国家和社会公共利益同意拆迁，有必要对被拆迁人利益予以特别保护。最后，被拆迁人与房地产开发企业签订安置补偿协议，早于银行抵押放款，银行通过审查及相应安排，可以控制拆迁人权利优先受偿所带来的风险。此外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款 规定也印证了被拆迁人权利优先保护的理念。

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