房地产开发企业破产债权清偿顺序的理论与实务

    （三）建设工程价款请求权。合同法第286条规定了建设工程价款优先受偿权，依该规定，建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。《批复》对合同法第286条的作了细化，规定建设工程价款优于抵押权和其他债权，《批复》还就建设工程价款优先受偿的效力、受偿范围及除斥期间等作了明确。

   关于建设工程价款优先受偿权的性质，有的认为属于留置权；有的认为属于法定抵押权，有的认为属于优先权。按照我国现行法，留置的标的物是动产，且以实际占有为要件；法定抵押权属于法国规定的，与优先权在效果和功能上相同，我国没有关于法定抵押权的规定 ；我国没有关于优先权的系统规定，但相关部门法中规定了优先权，如《海商法》关于船舶优先权的规定，鉴于此，可将建设工程价款优先受偿权理解为优先权，按照优先权的分类方法，建设工程价款优先权属于不动产特别优先权。当然，即使将优先权认定为法定抵押权或其他性质的权利，其主要效力仍是优先受偿性。

    设定建设工程价款优先权有其合理性，理由是，承包人供给物资以及提供劳务的行为使债务人的财产得以增加；如果建设工程价款不能得到受偿，会影响相关劳务人员的生存，挫伤承包人的积极性；从比较法看，《日本民法典》、《法国民法典》也规定了不动产工事优先权，该权利经登记可以对抗在先抵押权 。有观点认为建设工程价款优先权不具有公示效力，不能对抗在先抵押权，否则将影响交易安全，但银行作为抵押权人，对该风险是相对可控的。例如，银行可以申请作为监管银行，在施工期间对建设工程价款的清偿进行实时监控，按照施工进度发放款项。

    有观点认为，“不动产建设优先权的债权人应当于工程完成后一定期间内就经公证之工程款进行优先权登记，经登记之不动产建设优先权自工程开始之日起享有顺位，得对抗其后成立之抵押权，并得于登记额度内优先受偿。” 该观点忽视了登记的作用在于通过公示维护交易安全，以工程完成后的登记对抗在先登记，实际并不能起到保护交易安全的作用。

    （四）担保物权。房地产开发企业破产清偿中，涉及到的担保物权主要是银行抵押权，分为国有建设用地使用权抵押和在建工程抵押两种情形，该类权利优先于破产费用和共益债权、劳动债权、税收债权受偿，主要是基于维护交易安全，尊重私人约定的考虑，鉴于担保债权与建设工程优先权、购房人权利受偿顺序在前文中已经论及，担保物权与其他权利之排序属破产法一般问题，这里不予赘述。

    （五）消费购房人支付定金产生的请求权。定金作为债权担保方式，能否得到有效受偿，法律法规和司法解释没有规定。企业破产法第109条规定了担保物权的别除权，但是，定金并不是以特定财产设置的担保，而是以货币这一种类物设置的担保，债务人收取定金后，以其非特定全部财产作为责任财产，这使得定金债权与其他破产债权的清偿财产范围完全混同，因此，定金不能适用企业破产法第109条的规定。 

    从应然角度出发，关于定金应否得到优先受偿，理论界有不同观点。一种观点认为，定金债权应作为普通债权参与受偿，甚至有人主张不再实行定金罚则，仅以交付的定金额作为破产债权；另一种观点认为，定金应得到优先受偿，对于优先受偿范围，有人主张对债权人已交付的定金部分给予优先受偿权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理，有人主张定金应双倍优先受偿。

    就定金能否优先受偿问题，美国破产法规定，消费者所交付的定金是第六优先无担保债权。如果提供服务或商品的债务人在收了钱以后破产，消费者可以把其中的九百美元作为第六优先，而其余部分则只能作为普通担保债权。但该优先权不适用于普通消费者以外的其他商业债权人。 美国破产法如此规定的目的，主要是基于保护消费者权益的政策考虑。

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