我国关联企业破产实质合并原则的确立

    2、行为要件

    行为要件强调关联企业中的控制公司违法滥用自己的控制地位，将自己的意志强加于其他成员公司，实施了过度控制、诈欺等行为，关联企业内部成员公司的独立性受到严重忽视。任何权利的行使，都应当有一定的界限，超出合理界限而行使权利，就是对权利的滥用，就应对其予以矫正。实质合并原则的适用，就是为了矫正关联企业中因控制企业滥用控制权而使各方主体利益严重失衡这一法律关系。

    在实践中，因关联企业间的特殊关系，控制企业的过度控制的行为因其复杂性而难以被列举穷尽，通常需借助公平正义等法律价值理念去作个案评判。因此，我国立法在对适用实质合并原则的行为要件进行界定时，对一些具有普遍性的行为予以列举后，应以“兜底条款”的形式对其进行概括性规定。

    3、后果要件

    后果要件是指关联企业的不当经管、管理行为已经造成了不良的后果。而这些不良的后果在关联企业破产时表现为资产、账户严重混同；不能彻底地理顺各成员公司间的资产及债权债务关系；某些成员公司财产的不正当增加是以其他成员公司的财产不正当减少为代价；成员公司间各自债权人的受偿比例严重失衡，且不符合客观事实。在这样的后果下，只有适用实质合并原则，才能有效降低破产清算成本，保证债权人间实质上的公平，实现债权人整体利益的最大化。

    （三）管辖法院的确定

    此处所说的管辖法院的确定，主要是解决关联企业破产的地域管辖上的冲突，因为级别管辖上的冲突可以直接按照民事诉讼法及破产法的相关规定解决。我国《破产法》第3条规定，破产案件由债务人住所地的人民法院管辖。破产关联企业中各成员公司的住所地不同时，如果适用独立清算，则按照上述规定，各成员企业分别由其住所地的人民法院受理，不必赘述；但如果要进行合并清算，这时必须确定应该由哪一家法院来决定适用实质合并原则，并负责审理合并后关联企业整体的破产案件。

笔者认为，由核心企业即控制企业住所地法院管辖更有利于快速、有效地解决关联企业破产案件。因为，一是关联企业中的控制企业较为容易确定，工商管理部门的登记情况能直接反映出关联企业的控制与被控制情况；二是控制公司破产案件的管辖法院对关联企业的整体情况更为清楚，掌握着更多的证据，收集证据也更为方便，在工作上也更容易协调。此外，对一些控制与被控制关系过于复杂的关联企业破产案件，如果难以确定具体哪一家为控制公司的，则可以由关联企业中各成员公司住所地法院的共同上一级法院指定一家法院管辖，其他公司的破产案件则移送给被指定的管辖法院。

    （四）管理人的选任

    管理人在破产程序中全面接管破产企业，负责破产财产的清理、处理和分配，处理破产事务。因此，破产程序能否公平、公正和高效率地运行，与破产管理人密切相关。我国《破产法》第22条第一款规定：“管理人由人民法院指定。”鉴于此，在我国，破产管理人只能由人民法院指定。但是，在关联企业中多个成员公司同时破产的情形下，特别是在各成员企业已由受理法院指定了管理人后，如果破产关联企业被裁定适用实质合并原则，进行合并清算，那么应如何确定管理人？笔者认为，一般可以由控制企业破产中被指定的管理人为整个关联企业破产的管理人，而无需再另行指定管理人。这样，一方面，可以更好地与前述的管辖法院相衔接，同时，关联企业中的控制公司对其他成员公司存在控制关系，其管理人在处理破产事物过程中更能快速、高效清理关联企业整体的资产及债权债务等法律关系；另一方面，由统一的管理人处理关联企业破产事务能降低成本，简化工作流程，切实提高破产清算效率。

    （五）举证责任的分担

    在举证责任的分担问题上，美国法院实行“两阶段”的方法：先由提出申请一方承担初步的举证责任，而其证明只需达到驳斥控制公司表面证据效力的目的即可；然后，举证责任就转至反对者，由其提出不应适用实质合并原则的具体证据。⑦这种举证责任的分配方式，还是遵循了由提出主张者承担举证责任的规律，债权人必须积极举证，证明破产的关联企业具备适用实质合并原则的要件时，法院才会裁定适用实质合并原则，只是在证明程度上的要求相对而言要低一些。

    在德国，考虑到债权人举证的困难性，德国联邦法院创设了“推定的关联企业”学说。所谓推定的关联企业，是指在一个关联企业集团中，如果控制公司对从属公司日常的经营、管理事务有着经常性和广泛性的控制力，那么当从属公司出现破产的情形时，就推定为控制公司实施了过度控制行为，故意损害了从属公司及债权人的利益，除非控制公司能举出反证来证明。⑧换言之，如果关联企业不能证明，各成员公司各自严格遵守人格上的独立性，控制公司对从属公司的控制有着合法性与正当性，那么在其破产时就适用实质合并原则，进行合并清算。

    在我国，有学者主张采用举证责任倒置的方式，即法院首先推定关联企业之间存在过度控制、资产等严重混同的事实而适用实质合并原则，进行合并清算。如控制公司一方或其股东及债权人反对，则由反对者举出证据来证明关联企业内部不存在资产混同、管理混乱等情形。这样的举证责任分配，极大地减轻了申请人的证明责任。但也存在其不合理之处：一是可能造成合并清算的滥用，引起新的、更大的不公平；二是“举证责任倒置”一般只是用于原告根本不能或很难举出证据来证明自己主张的情形，而破产管理人在清理资产及债权债务过程中还是比较容易收集到关联企业是否存在过度控制、资产严重混同等证据的。

    综上所述，笔者认为，我国确立实质合并原则后，应该仍然由提出适用实质合并原则的申请人来承担举证责任，即遵循“谁主张，谁举证”的原则，但在证明所要达到的程度上可以适当降低。例如，只要债权人提出因控制公司的某些行为而使自己误认为是在与整个关联企业集团做交易时，人民法院就可以裁定适用合并清算，除非异议人提出更为有力的证据证明关联企业的各成员之间没有违背依法独立经营之规则，不存在资产等严重混同的情形。

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