再论如何完善我国破产法律制度的若干问题

    (四) 对新的企业破产法的管理人制度应进行改进。

    新的企业破产法中的管理人制度的规定显示了破产法的市场经济特色，然而由于旧的破产法的一些理念依然在影响着人们，在制度设计上使得它存在着种种缺陷。新的企业破产法第二十二条规定，管理人由人民法院指定。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》这一司法解释规定了管理人报酬的标准。管理人的角色与法官的角色不同。管理人应更加倾向于债权人的利益以维持在破产清算等过程中债权人债务人利益博弈的一种平衡关系,实现破产过程中的债权人利益的最大化。法院指定管理人不利于管理人这项功能的发挥。债权人的利益在破产清算程序中极易受到侵害，从维护债权人的利益出发，应当在管理人选任上赋予债权人更大的权力，并修订新的企业破产法第二十二条第二款，让债权人会议享有确定管理人及报酬标准的最终权利。 破产案件应当以管理人为中心，而不是法院为中心。依照受托说来定位管理人与债务人、债权人之间的关系，能够保证管理人的独立地位。法院作为审判机关不宜过多地卷入商业判断。债权人在管理人的选任、管理人的报酬、管理人的监督上问题应该有更大的权力。建议建立专门的管理人资格考试制度，加强对管理人队伍的管理，提高管理人队伍的素质，有利于我国破产案件市场化、专业化处理。应当重构合理的债权审查确认程序。

    (五)借鉴国外有关规定，完善我国破产犯罪的制度。

    第一、建立完整的破产犯罪的罪名体系。

    所谓破产犯罪就是债务人及破产关系人自产生破产原因之时起，以非法诈欺等手段，损害债权人的合法权益，破坏和解或破产程序的公平进行，情节严重，构成犯罪的行为。借鉴国外的相关规定，笔者认为应设立以下几种破产犯罪，即：欺诈破产罪、第三人的诈骗破产罪、诈欺和解罪、过失破产罪(又称懈怠或过怠破产罪)、破产贿赂罪、违反破产义务罪和渎职破产罪。

    第二、关于破产主体。

    新的企业破产法第一百三十一条对破产犯罪只有原则性规定，更没有规定犯罪主体，而《公司法》和现行刑法所规定的犯罪主体也只限于公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但实际上，债权人、第三人均可能实施破产犯罪，所以犯罪主体范围一定要增加。具体可分几类：一是破产人；二是具有职务便利的破产管理人等；三是妨碍破产程序公正进行的债权人、第三人。

    第三、关于刑罚设置。

    对破产犯罪的刑罚设置，除了应重视刑罚对破产犯罪的打击和惩罚功能外，还应考虑刑罚对破产犯罪的预防功能，因此，笔者认为在刑罚设置的思路上，应从实际效果出发，建立我国破产犯罪的立法模式：1.禁止适用死刑，恰当适用人身刑；2.限制使用罚金刑；3.增设并严格适用资格刑。因为，破产犯罪作为非暴力犯罪，其社会恶性与杀人、抢劫等暴力犯罪具有较大区别，并且从世界各国的立法趋势看，对经济犯罪一般不适用死刑，所以我国对破产犯罪不宜适用死刑，只能适用无期徒刑以下刑罚；其次，由于破产犯罪本身的特殊性，所以除破产贿赂罪应处以罚金刑和自由刑为主的刑罚结构外，其他皆不宜适用罚金刑。因为，对破产犯罪主体适用罚金刑，实际上把全部责任转移到债权人身上，更不利于破产清偿程序的顺利进行；再次，在市场经济社会，采取资格刑、剥夺破产犯罪主体从事特定职业的权利，担任特定职务的权利；其严厉程度有时大于任何刑种。

    第四、关于破产犯罪的立法体制。

    笔者认为，在刑法典和新的企业破产法已公布实施的情况下，应当先单独制定关于惩治破产犯罪的规定，待条件成熟后，再及时将关于破产犯罪的规定移置于刑法典中，因为这既符合我国的立法惯例，又保持了刑法典与破产法的稳定和完整。

总之，新的企业破产法应力求范围准确、体系完整的同时，还应追求在程序上的合理、细致。因为破产程序法从一定意义上讲比破产实体法的社会影响还要大，更需要讲究其合理性与公正性。我国目前在程序法方面只有一般性的规定是远远不够的，我们应学习和引进国外的有效做法，对新的企业破产法已存在的缺陷应进行改进，从而使破产宣告程序、破产财产处理程序、债务人债务处理程序、清算人及清算程序、中止破产程序、罚则等能有更具体的细则化的规定。

 

【注】王新平,男，汉族，厦门大学法律本科，福建协胜律师事务所主任，三级律师。

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