试析民事强制执行程序与破产程序的启动与衔接

     （二）启动转化程序的规定

    执行不能转破产程序的启动方式（转化程序）是案件处理的基础，只有采取合适的启动方式，案件的审理方可产生“事半功倍”的效果。已查实的债务主要是由法院生效裁判认定的债务，且均已申请执行而因无可供执行财产处于中止状态，因此，部分债权人有通过破产程序挽回损失的利益驱动。根据上述审查主体以及确立的审查标准，笔者以为具体可作执行不能转破产程序的程序性规定如下：

    1、初步审查

    执行法院应对被执行人是否具备破产条件进行初步审查。

    2、释明权的行使

    经执行法院初步审查确定符合上述启动条件和审查标准的，则应行使释明权，以书面形式告知当事人（债权人或债务人）可向被执行人所在地人民法院申请被执行人破产。

    3、当事人破产申请的提起与受理

    经当事人申请，债权人的货币债权经人民法院强制执行仍不能得到清偿，或债务人作为被执行人在他人对其的执行案件中不能清偿债务时，如无反证，均可认定债务人发生破产原因，债权人提出破产申请，法院应当依法受理破产案件。

    4、执行转换前的措施

    在人民法院受理破产案件前，执行法院暂停对被执行人采取处分措施，但可采取控制性措施。

    5、当事人未提出破产申请的例外

    经人民法院行使释明权后，当事人仍未申请破产的，目前我国《企业破产法》、《民事诉讼法》确立的破产制度均以债权人或债务人申请宣告破产为前提，非经债权人或债务人申请，法院不能宣告企业破产，属“申请破产”。由于破产法未赋予法院主动启动破产程序的职权，该程序的启动依债务人或债权人的申请。实践中，债务人一般不会主动提出申请，享有优先受偿权的债权人因为企业破产与否并不影响其债权的优先实现而无意提起申请，已申请执行的债权人不愿意通过破产程序与他人分享财产，尚未申请执行的普通债权人也倾向于进入执行程序参与分配。笔者以为，应从立法上建议以当事人申请为主，以人民法院主动以职权裁定破产程序为例外，即在当事人未提出破产申请时，执行局有权将符合破产条件的被执行企业移交其所在的业务庭进行审理，由业务庭依据《企业破产法》的规定决定否受理破产。

     6、继续执行。

    如果破产申请或经人民法院业务庭审查，未被依法受理的，则案件仍恢复到继续执行的状态。

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