破产管理人制度立法障碍及其克服

    摘要：破产清算程序是一项事务十分繁杂、利益交织冲突的活动，而破产管理人则处于这种利益碰撞集合的中心。2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》，其最大的亮点是顺应世界破产立法潮流，引入了破产管理人制度，但是该法实施四年来的实践表明，该制度在破产管理人的选任、报酬的确定与支付、接管债务人财产的程序以及责任承担等方面存在诸多不足与立法漏洞。为促进公正、高效、权威的破产审判制度的建立和完善，从制度上对破产管理人进行约束，保障其执行职务的客观性和公正性，显得尤为重要。本文在比较中外立法和审判实践经验的基础上，根据该制度存在问题的大小和解决的难易程度，从司法解释、立法解释、修订法律等各个层面分别提出了破产管理人制度的完善路径，即：在赋予法院指定破产管理人权利的同时，强化债权人的异议权；完善在破产财产不足支付清算费用以及在重整、和解程序等特殊情况下破产管理人报酬的确定与支付方面的规定；在破产管理人接管债务人财产等方面，应将债权人申请债务人破产的情形与债务人自身申请破产的情形相区别，以避免出现法律程序上的冲突；强化破产管理人的法律责任，如执业保险、执业担保和破产刑事犯罪等方面的规定应完善或补充。

    关键词：破产管理人　法律制度  立法障碍　完善路径

    引言

    当今世界经济全球化已不可阻挡，中国作为WTO成员已经融入到世界经济体系之中，同时中国特色社会主义市场经济体制已初步形成并不断走向完善。法律制度作为市场经济“游戏规则”已不再游离于企业运行之外，破产法作为“市场宪法” 在国民经济运行中的重要作用日益凸现。破产法作为一种权利救济制度，是在众多权利冲突难以调和从而威胁社会公益时，国家通过法律手段干预，公平保护权利人利益的最优选择。其宗旨应为：竭力平衡各方利益，尽一切可能最大限度减少破产之成本。在整个破产程序中，破产清算是至关重要的一环，破产清算结果涉及多方利益关系人，各方主体在利益最大化的驱使下，势必竭其所能攫取破产人仅余之资源，从而导致破产分配无序化，资源配置低效化，最终损害债权人利益和社会公益。这种由市场“无形之手”引发的恶果为制度的干预提供了可能性。但是，倘若制度干预的成本超过了其能够带来的收益，便会导致当事人极力规避制度，而制度亦无法化作当事人自觉行为，这显然有违立法者初衷。多年来的破产司法实践证明，由于我国原有的破产法律政策带有强烈的国家干预色彩，政府基于利益保护的需要，要么竭力阻碍企业破产，要么争先恐后要破产。而作为破产清算活动中担负着接管、处分债务人财产，组织、实施破产清算事务等重要职责的破产管理人，也由于原破产立法的价值缺陷，使其从选任到履行职务活动都蒙上浓烈的行政化色彩，以致在破产实践中很难全面实现破产救济制度所固有的公平分配破产财产、最大限度保护债权人利益的基本价值目标，更多地沦为政府利益的代表。令人可喜的是，历经立法部门十多年反复酝酿的《中华人民共和国企业破产法》（下称新破产法）终于由全国人大常委会于2006年8月27日通过并于2007年6月1日起施行，新破产法已经把破产管理人制度植入其中。但是“徒法不足以自行”，由于新破产法在破产管理人制度设计方面还存在一些不足，且这些不足已在破产司法实践中逐步暴露出来。本文主要针对新破产法中有关破产管理人制度设计方面所存在的不足，在借鉴域外立法经验的基础上，结合我国国情，提出完善破产管理人制度的若干建议和对策，以期对新破产法的自我完善和破产司法实践有所裨益。

    一、破产管理人制度概述

    1、破产管理人的概念

    破产管理人，在《企业破产法（试行）》中称为破产清算组，是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门机构。 这一机构在不同国家有不同的称谓，这既有不同国家和地区法律传统的原因，也有对破产管理人制度的理解和翻译方面的原因，更为主要的是对破产管理人的不同称谓还反映了不同国家和地区的破产法在破产立法模式、破产管理人法律地位以及作用等重要问题上的不同见解。例如，在美国破产法中存在“破产托管人或破产受托人”（Bankruptcy trustee）、“临时财产管理人”（Interim Trustee）和“政府破产托管人”（Official Receiver）的概念和制度。 英国破产法中存在官方接管人（Official Receiver）、受托人（trustee）和清理人（liquidator）的概念和制度。法国商法典中的破产管理人（Syndie）制度则分为两种：一是司法管理人，二是受托清理人。 德国前破产法（1877年制定，1879年实施的破产法）创设了破产管理人的概念和制度，但德国新近颁行的《支付不能法》则将破产管理人改称为支付不能管理人。 日本破产法把破产管理人称为破产管财人。 我国台湾地区的“破产法”称其为“破产管理人” 。目前，我国破产法研究领域对破产管理人的定义是：“管理人是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员” 。

    2、破产管理人的法律地位

    破产管理人的法律地位问题在破产法学界一直存在着激烈的争论，各理论著述不仅在其结论上各持己见，在各学说的介绍和分类上也是各行其是。国外理论界主要归纳为代理说、职务说、破产财团代表说等观点；我国学者则有特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说、双重地位说、破产财团代表说等观点。 之所以会产生诸多学说，也正如台湾陈荣宗先生所说：“正因为法律无明文，破产法上各种难解之法律问题有待合理解释，故有提出学说，利用学理为说明之必要。此际，对学说之取舍，自当以能圆通合理解释各种法律疑难者为最可取。”  笔者比较赞同受托人说 。虽然前述各种学说都可以在一定程度和一定范围内解决破产管理人的地位问题，但毕竟大都没有完善地解决全部问题。其关键在于陷入了定位破产财产地位的矛盾之中。由于把破产财产界定为权利的客体，就存在界定其归属的问题；同时由于需要以破产财产清偿破产债务，并支付相应的破产债权人、破产管理人等的费用，就需要与这些主体打交道。在这种情况下，无论怎样界定破产财产的归属，都可能遇到权利人自己与自己交易的尴尬。而受托人说可以解决破产程序的性质问题、实体权利的承受问题、破产管理人死亡问题、破产人死亡问题、撤销权问题以及破产人请求的财团费用等问题，是成功解决上述问题的代表。篇幅所限，本文不作详细探讨。

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