破产管理人制度立法障碍及其克服

    三、完善破产管理人制度的路径选择

    （一）由最高法院颁布司法解释的形式进一步完善破产管理人制度

    1、破产管理人的选任方面。在破产管理人的选任方式上各国立法例，归纳起来主要有以下三种模式：一是法院主导型。即法院在破产程序中处于主导地位，选任破产管理人的权利在法院而不在债权人会议。法院有权独立地、不受外来干涉地自主决定破产管理人的人选，即使债权人或者债权人会议不同意法院的选任决定或者指定，也不能直接否认法院的选任，另行选任破产管理人。大陆法系国家多数采取这种做法，如法国、意大利、日本、埃及、泰国、比利时、韩国等国家的破产立法就实行这种立法模式。 这种立法模式最大的优点在于效率高，能及时产生破产管理人，并且能够保证破产管理人平等保护各方当事人的利益，有助于保持破产管理人的中立地位。但其主要弊端是对债权人的自治有一定程度的抑制，不利于债权人的共同意志的充分体现，难以充分保护债权人的利益。二是债权人会议选任，法院或其他机构选任为补充。这种立法模式中选任破产管理人的权力在于债权人会议。破产管理人原则上由债权人会议选任，只有当债权人会议不选任或选任不出破产管理人时，为了维护债权人的共同利益，才由法院或其他相关机构选任。这种立法模式以英国、美国、加拿大等国为代表。 三是以法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充，即双轨制。这种立法模式的优点是既能够及时产生破产管理人，同时又赋予债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则，既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。

    随着经济全球化的发展，这几种立法模式之间的差别逐渐模糊，并且呈现出互相借鉴、融合的趋势：如英国1914年破产法规定，破产管理人只能由债权人会议选任。1986年破产法对此作了修改：在个人破产中，在破产裁定做出前，由法院指定中间接管人，在破产裁定做出后，由债权人会议选任破产受托人；在公司破产中，债权人可以指定管理人，法院也可指定管理人。但是两者不能同时任职，原则上谁先指定谁就留任。而德国原破产法第80条规定，法院可以不提供理由而拒绝破产债权人选任的破产管理人，但其新破产法对此作了修改：债权人可以另外选举一名破产管理人取代法院所任命的破产管理人。只有该破产管理人不适宜担任该职务时，法院方可不予任命。任何债权人均有权对不予任命提出上诉。 

    由于破产管理人具有非常特殊的地位，破产管理人在破产程序中往往不能简单地说是任何一方利益的代表。在破产管理人身上体现了各方破产当事人的利益，甚至会体现公平正义等社会责任。因此，简单地规定由债权人、法院或者债务人选任破产管理人都不太妥当。如前所述，鉴于我国破产管理人的选任方面存在上述不足，应根据司法实践的需要予以完善。为提高效率，减少成本，建议由最高法院在原司法解释的基础上进行修改完善，在破产管理人的选任方式上，结合中国国情，笔者认为仍应坚持以法院选任破产管理人为主导，强化债权人对法院选任破产管理人的异议权及其落实措施；同时，应赋予法院在选任破产管理人时拥有更大的自主权，不一定非得要一律摇珠选任。为有利于破产管理人市场的培育和壮大，考虑到破产案件千差万别，破产财产金额差异大的特点，可以试行由法院结合破产案件的具体情况，在破产管理人名册中指定某一机构或个人为该破产案件管理人，进行肥瘦搭配或根据破产案件的难易程度有针对性地指定实力较强的中介机构为破产管理人。特别是应考虑我国目前存在比较严重的企业投资者非法转移财产，甚至是政府或企业主管部门将企业资产处置得差不多的时候才向法院申请破产的情形；或者现实中存在大量的名存实亡的公司或企业，当这些公司或企业进入破产还债程序后，如果仍依照现行破产管理人的选定方式，将可能出现入册的破产管理人不愿报名参加摇珠而无法选定破产管理人的情形（事实上，笔者所在地区法院已在实务中遇到这种尴尬情形）。在受理破产案件的法院无法解决破产管理人报酬来源的前提下，一味强调现行破产管理人选任方式和程序，将不可避免出现上述立法者不愿看到的情形。为此，根据我国的实际情形，有必要赋予法院根据所受理破产案件的情况，当有可能出现上述尴尬现象之时，可在完善后面所论述的破产管理人报酬制度的基础上，灵活选定破产管理人，才能根治上述“顽疾”，也才能将破产案件顺利审结。

    2、破产管理人报酬方面。关于破产管理人的报酬由谁承担，各国有不同的立法模式。多数学者认为，破产管理人的职务是为了全体债权人和破产人的利益。因此，破产管理人的活动所需要的费用以及活动应付报酬，按照归属于破产人的财产来组成，由作为向债权人分配财源的破产财团负担是妥当的。 至于破产管理人的报酬由谁确定，虽有由法院确定与由债权人会议决定之分，但从破产救济方式是在市场经济中，当市场失灵私权受到侵害时，作为“一揽子”债务解决方案，其重要优势之一就在于它比个别执行更有效率。这种“公共鱼塘”的分配方式能够保证多数债权人利益的实现 角度出发，我国目前采取的由法院确定破产管理人报酬方案、债权人会议可以提出异议的方式是比较现实可行的，有利于维护债权人的合法权益。针对目前破产管理人报酬确定方面存在的不足，笔者以为，最高法院可通过司法解释的形式予以完善补充如下内容：一是增加对破产财产不足于支付破产清算费用时，破产管理人报酬该如何解决的规定内容。因为司法实践中，公司无产可破的情形还是存在的，在将破产管理人推向市场化、中立化的过程中，为了破产管理人市场的健康发展，有必要作专门规定。具体可以以创设专项基金、法律援助等方式解决，特别是可以考虑从有财产可供分配的破产案件的破产管理人报酬中，适当抽取一定比例的资金作为专项基金的来源。二是明确规定在重整程序或和解程序中如存在破产管理人的场合，其报酬的支付标准与方式。由于债务人按照和解协议清偿债务和重整计划执行完毕并未被新破产法明文规定为破产程序终结的事由，但新破产法明确规定：重整、和解都可以在破产申请受理后提出。换言之，重整、和解可以在破产程序开始后进行，那么，依照新破产法规定，法院应当在受理破产申请的同时指定破产管理人，且由于在重整、和解程序中还可能发生特殊事由，导致法院宣告债务人破产，使破产程序继续进行的情形，故在破产程序终结前，法院尚不能解任破产管理人。此时对破产管理人的报酬恐怕也难以依照最高法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》中“根据债务人最终清偿的财产价值总额按照一定比例范围内确定”的方式操作。据此，有必要对在重整、和解程序中的破产管理人报酬的计算与支付作专门规定，便于执行。三是完善破产管理人报酬方案的确定时间与调整的程序。为避免破产当事人对法院调整破产管理人报酬产生负面影响，可考虑将法院确定破产管理人报酬的时间往后推，即在召开第一次债权人会议之前即可，让法院有一定的时间对破产案件的复杂程度与工作量的大小作出判断。同时，应明确规定调整破产管理人报酬方案的程序和步骤：在需调高标准的场合，先由破产管理人提交需调整的报告，具体说明理由，并听取债权人委员会或债权人会议主席意见后，由法院综合全案情况决定是否调整；在需调低标准的场合，则先由债权人会议作出决议后，向法院提交书面报告，法院在听取破产管理人书面申辩意见后，综合全案情况作出决定。法院在一般情况下不依职权进行调整，特别是调高破产管理人报酬的情形。

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