破产管理人制度立法障碍及其克服

    3、破产管理人民事责任承担方面。破产管理人的民事责任，是指破产管理人因故意或者过失造成利害关系人损失，应当承担的赔偿责任。新破产法虽然在第二十七条规定了“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”第一百三十条规定了“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”但这些规定仍然没有对破产管理人应当履行注意义务的程度标准做出规定，对破产管理人是否正当完全履行职务缺乏一个明确的判断标准。而日本破产法第一百六十四条规定：“破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务。破产管理人怠为前款注意时，该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任。” 德国新破产法第六十条的规定更为明确：“支付不能管理人因过失而违背自己依本法所负担的义务的，其对全体当事人负有损害赔偿的义务。其应当以通常并认真的支付不能管理人之注意负责任。” 因此，笔者建议由最高法院通过司法解释的方式，对破产管理人行使职权过程中应负善良管理人的注意义务做出规定，以明确破产管理人承担民事责任的判断标准。

    此外，破产清算事务是一项十分繁杂的工作，涉及商业和法律等多方面的领域。其本身就存在一定的商业风险，而作为破产管理人来说，又由于文化水平、业务能力、社会阅历和经验以及职业道德水准等方面的差异，执业水平也必然会有很大的不同。在执业过程中产生失误在所难免，因而难免会给破产利害关系人的利益造成损害。而破产财产的损失一般都比较大，仅靠破产管理人的现有财产或个人财产往往是难以承受的。因此，很有必要建立起完备的破产管理人执业担保机制，以化解执业风险，促进破产管理人勤勉尽责，保障破产程序顺利进行。具体包括以下两个方面：一是建立破产管理人执业保险制度。当然，因险种的增加涉及立法层面和保监会的配合，这就有赖于最高法院出面与立法部门和保监会等加强协调沟通，尽快让保险公司开展上述业务，这对保险公司本身和完善破产管理人制度、破产当事人和第三人均有益处。二是建立破产管理人执业财产担保制度。以破产管理人担保的财产作为其承担民事责任的财产基础。

   （二）通过修改新破产法或由全国人大常委会通过立法解释的方式完善破产管理人制度

    笔者认为，新破产法中关于破产管理人接管债务人财产等方面的规定不甚协调，甚至存在冲突，具体如前所述。在破产立法中，为避免上述程序冲突，在对破产管理人接管债务人财产方面，有必要将债权人申请债务人破产与债务人本身申请破产分别进行规定：债务人申请破产的情形，可以继续适用现行规定，而在债权人申请债务人破产的情形，则应考虑债务人有在法定期限内应向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册等义务，为避免债务人既要向法院提交上述材料，又要向破产管理人移交上述材料而产生冲突，以及法院经审查后最终作出驳回债权人对债务人的破产申请裁定所带来的一系列问题，应当将此时的财产等移交手续放在法院裁定宣告债务人破产之时，才能理顺破产管理人在接管债务人财产等方面存在的前述冲突，亦才能避免因破产管理人接管债务人财产并作处分等行为后，又因破产申请被法院驳回而引发的一系列问题。但是，由于上述冲突是新破产法本身的规定所造成的，根据《立法法》的规定，应通过修订破产立法或由全国人大通过立法解释的方式才能解决，最高法院对此难以通过司法解释进行完善或修补，否则就存在越权之嫌。

    （三）通过修订刑法典或专门的刑法修正案的方式完善破产管理人制度

    破产管理人在破产清算程序中的中心地位 已经为学界所公认，破产管理人在破产清算程序中的权利范围广泛也是不容置疑的。有权利必有义务，这样的权利才能正确行使。否则权利就有可能被滥用。在破产清算过程中，破产管理人可能的刑事犯罪主要是在管理处置破产财产以及处理其他破产事务中利用职务上的便利索贿、受贿、谋取其他不正当利益以及侵吞破产财产、玩忽职守等其他犯罪行为。我国新破产法第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些规定过于原则，执法主体和责任追究方式均不确定。特别是刑事责任的规定，甚至连罪名罪状等最基本的法律规范要素都不具备，在司法实践中必然会造成法律适用上的困难。由于刑事责任具有限制人身自由的特点，因此也是最严厉的一种责任。对于破产管理人的刑事责任，世界上许多国家均在立法上予以明确规定，如奥地利刑法、瑞士刑法、德国刑法等，另一种是在破产法中设专章予以规定，如英国破产法、日本破产法。我国台湾破产法也于第四章专设破产犯罪。

    从法律的发展历史来看，从诸法合一到诸法分离是法律科学的进步。有关破产犯罪的立法发展也说明了这一点，尤其是在近现代，各国包括破产犯罪在内的经济犯罪出现了比较明显的上升趋势，经济领域内的犯罪种类也逐渐呈现多样化，对经济犯罪的研究也逐步深入。为了加强对经济犯罪的打击力度，各国刑法逐渐把包括破产犯罪在内的，散落在各部门法中的刑事犯罪行为纳入到刑法典中。在刑法典中明文规定了包括破产管理人犯罪在内的各种破产犯罪的构成要件、法定刑等。而我国既未在新破产法中规定破产犯罪，亦未在刑法中进行规定，仅在《刑法》第一百六十二条规定了“妨害清算罪”，但该罪名似乎主要针对进行清算的公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而并非针对破产管理人。为提高法律的统一与协调性，增加法律适用的可操作性，有必要在修订刑法典时或者通过专门的刑法修正案，针对破产管理人的执业特点，增加诸如侵吞破产财产罪、挪用破产财产罪、妨害破产清算罪、破产受贿罪、破产渎职罪等罪名，并明确罪状和罪刑，从而使对破产管理人的监督达到应有的效果，进一步完善破产管理人制度。

    结语

    破产清算程序是一项事务十分繁杂、利益交织冲突的活动。而破产管理人则处于这种利益碰撞集合的中心。如果法律不对破产管理人制度存在的不足与漏洞及时予以完善补充，破产管理人执行职务的客观性和公正性很难保证，破产利害关系人对破产程序的信赖就难以维持，通过破产程序来公平分配财产进而维护社会稳定、市场经济良性运行的价值目标就很难实现。法律对人们的重要意义之一，应当是它通过界定人们参与社会资源配置的权利，为人们实际配置资源提供必不可少的手段，从而实现效率的最大化。正如边沁所说：“法律不能命令个人寻求财富，她所能做的只是创造条件以刺激和鼓励人们去占有更多的财富。” 新破产法虽然将破产管理人制度引入其中，符合社会实践发展的趋势，但这既有赖于破产管理人队伍的进一步发展、壮大，其公正性和权威性的进一步增强，又有赖于一套完善的破产法律制度的构建及与之相适应的良好的法律实施环境。为充分实现破产清算程序创造一个公平、有序的财产分配机制，避免产生对财产的无序争夺，尽可能以一种最便宜、最节约的方式分配财产，实现权利人利益最大化的目的，本文选取破产管理人制度作为研究对象，并根据破产司法实践，在分析新破产法及其司法解释在破产管理人制度方面存在的不足与漏洞的基础上，提出解决对策或建议，以期能起到抛砖引玉的作用。

 

【注】肖庆浪，男，法律硕士，广东省梅州市中级人民法院民三庭庭长。

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