破产管理人制度立法障碍及其克服

    二、现行破产管理人制度存在的缺陷

    新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，在一定程度上淡化了政府及政府官员在破产清算中的作用，更有利于破产清算工作的中立性，可以说是一大进步，但仍存在许多不足之处，具体表现在：

    1、破产管理人选任制度方面的不足

    由于破产管理事务不仅涉及到各方的利益，而且涉及法律、审计、财会等专业方面的知识，所以，破产管理人必须是既懂法律同时又精通财务的专业人士。正如澳大利亚堪培拉大学法学院Barin(Karm) Kamarul 教授所说：“为了保证破产程序之公正和迅速，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力” 。新破产法及最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中均明确规定了担任破产管理人的积极资格和消极资格，基本与目前世界各国通行做法一致，顺应了世界破产立法发展趋势，体现了明显的职业化、专业化倾向。但是，由于立法上又同时授权法院编制管理人名册，给予法院在编制管理人名册上较大的自由裁量空间，而在个案的破产管理人选任方面，各法院又存在各种不同的规定。有明确规定采取随机方式、竞争方式和接受推荐方式并用的 ，但大部分是规定采取摇珠方式。破产管理人的这种选任模式不利于破产管理人市场的培育和完善。如笔者审理的某电力公司破产案，经摇珠选定的破产管理人为某律师事务所，而该所在从事破产清算过程中暴露出经验和人员力量不足、内部矛盾突出、难以形成合力等问题；从笔者所在地区基层法院反映的情况看，则存在由于国有企业破产时财产少、破产经费难以解决，导致政府不愿由破产管理人承担清算事务，而破产管理人亦不想承担清算事务的情形，只好仍沿用指定由国有企业主管部门为主组成的清算组为管理人的做法暂时解决。此外，新破产法关于破产管理人由法院选任，债权人只能通过债权人会议决议的方式对法院指定的破产管理人提出异议的规定，亦值得商榷。因为，根据新破产法的规定，要形成债权人会议决议是比较困难的 ，并且司法解释对债权人会议行使异议权的条件也有严格限制，且即使破产管理人出现符合法定更换条件的情况，债权人也可能面临举证困难的问题。

    2、破产管理人报酬的确定与支付方面的不足

    根据笔者从事破产司法实践的感受，新破产法及其司法解释在破产管理人报酬的确定与支付方面仍存在如下不足：一是破产管理人报酬的确定方面。根据新破产法及司法解释的规定，法院在受理破产申请的同时应指定破产管理人，且必须同时确定其报酬方案。由于对破产案件清算工作的难易程度、可收回财产金额、最终可供分配的财产金额等难以在短时间内进行准确估算，进而难以准确确定破产管理人的报酬。二是破产管理人报酬的调整方面。虽然司法解释规定，法院在审理破产案件过程中可依据破产案件的复杂性、破产管理人的勤勉程度及其承担的风险和责任等因素调整破产管理人的报酬方案，但在法律对上述调整程序缺乏明确规定的情况下，难逃法院办案“随意性大、中立性不强”之嫌疑，尤于调高报酬标准时更甚。三是在破产企业财产不足支付破产清算费用的个案场合，破产管理人的报酬该如何支付？特别是破产财产不足支付法院诉讼费用、公告费等清算费用的情况下，破产管理人报酬标准的确定依据及其支付报酬的来源等方面存在不足。如笔者所在地区就存在不少外贸进出口公司需通过破产程序依法退出市场，却因该类公司负债累累，且其债权人多为国有商业银行，公司绝大部分资产已用作借款担保，并被债权人依法处置完毕，公司只剩下空壳。这类公司或其上级主管部门早就想申请破产，苦于公司没有资产，法院在清算费用如公告费等、破产管理人报酬等方面未能解决的情况下，亦不敢贸然立案受理。四是在重整程序与和解程序中的破产管理人报酬的支付问题。如果破产企业在破产清算过程中经申请进行重整或和解程序，并最终取得成功的，破产管理人的报酬计付依据该如何确定？虽然在最高法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第九、十条中，有法院确定或者调整管理人报酬方案时应当考虑管理人为重整、和解工作做出的实际贡献，以及在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案的规定，但缺乏可操作性。且根据该司法解释第二条规定，法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额按照一定比例范围内确定管理人报酬，而在重整与和解程序中该如何适用？ 

    3、破产管理人接管债务人财产等方面的不足

    新破产法在破产管理人接管债务人财产等方面的规定存在冲突或不协调的情形。如新破产法第十三条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”第十七条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”而在第二十五条管理人职责的规定中，亦有管理人“接管债务人的财产、印章和帐簿、文书等资料；决定债务人的内部管理事务；管理和处分债务人的财产”等内容。根据上述法律规定，法院应在受理破产申请的同时指定管理人，且管理人应同时履行接管债务人的财产等职责。但是，在债权人申请债务人破产的场合，根据新破产法第十一条第二款 “人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人，债务人应当自裁定送达之日起十五日内向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况” 的规定，则债务人有二十日的时间可以不向管理人移交财产等。又如：法院裁定受理破产申请后并不当然会宣告债务人破产，根据新破产法第十二条第二款“人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请”的规定，法院在作出受理破产申请裁定后仍然存在驳回破产申请的可能。在此情形下，如破产管理人依照前述规定接管了债务人的财产并依法履行了管理人的职责，如决定债务人的日常开支、处分债务人的财产等，则是否意味着破产管理人应当将债务人的财产等交回给债务人？破产管理人已对财产所作的处分行为是否有效？破产管理人的报酬应该如何计算和由谁支付？上述这些法律规定相互之间显然存在冲突或曰漏洞，造成司法实务工作中不小的困惑和混乱，甚至难以执行。

    4、破产管理人责任承担方面的不足

    破产管理人作为独立的主体参加破产程序，履行管理破产财产、处理破产事务的职责，获取相应报酬，同时也应当承担因违反相应义务而产生的法律责任。任何法律制度都是权利、义务和责任的统一体，破产管理人制度也不例外。各国破产法一般都规定了破产管理人相应的责任。如日本《破产法》第164条规定：“破产管理人应当以善良管理人的注意，执行其职务，破产管理人怠于善良管理人的注意，对利害关系人负连带责任。” 这是关于破产管理人民事责任的规定。再如德国《支付不能法》第58条[支付不能法院的监督]规定：管理人不履行自己义务的，法院在先行警告之后可以对其科处罚款，一次罚款不得超出五万德国马克的金额。 这是关于法院强制措施的规定。我国台湾地区“破产法”第157条规定：和解之监督辅助人、破产管理人或监查人，对于其职务上之行为，要求期约或收受贿赂或其他不正利益者，处三年以下有期徒刑，得并科三千元以下罚金 。这是关于破产管理人刑事责任的规定。而我国新破产法虽然在第130条规定了“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。” 第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，仍然存在民事责任承担能力不强、刑事责任缺乏具体规定等问题。因为，我国的破产管理人无论是律师事务所还是会计师事务所，其承担民事赔偿的能力均不强，加上保险公司等尚未开展破产管理人执业保险业务，我国的破产管理人承担民事责任的能力就更加无法保障。而对于刑事责任方面，新破产法亦规定得过于笼统，没有规定具体的罪名、构成要件及明确的量刑办法和法定刑期。因此，在司法实践中可操作性差，难以适用。就笔者在审理某电力公司破产案中，就曾因该破产企业在被申请破产之前对某债务人享有债权，经法院审理并进入执行程序后，当某律师事务所以破产管理人身份要求法院将执行款划入破产管理人帐户时，该院执行部门仍心存疑虑，担心执行款被该律师事务所不当处理而酿成大祸。这种心态也从侧面反映了现行法律规定的不完善。

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