完善我国破产管理人制度的设想（一）

    一、破产管理人制度概述

    （一）破产管理人的概念

    “破产管理人”就是一个专门管理破产财产的机构或个人。具体的讲，“破产管理人”是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构。 需要说明的是，将破产管理人界定为专门机构是就其法律地位而言，在其具体构成上，多数国家都是要求必须由自然人担任，我国则既可由多个专业机构或个人担任，亦可由单个自然人担任。破产管理人制度是各国破产法中非常重要的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务，尤其体现保护债权人利益，其概念本身有狭义和广义之分。所谓狭义的管理人是专指在破产宣告以后成立的全面接管破产企业，负责其清算分配的机构，其职责是专门负责破产清算，所以也被称为破产管理人。广义的管理人除了负责破产清算事务之外，还可能负责重整等工作，在企业的重整、和解程序方面也发挥相应的职能。

     在现代破产法中，破产管理人制度已普遍成为核心内容。不过，不同国家的地区的破产法关于破产管理人的内涵的界定不尽相同，有些国家和地区对各个破产程序中的破产管理人均采用同一概念，有些则对不同破产程序中的破产管理人有不同的称谓。例如，德国统一使用“支付不能管理人”（1990年前的《德国破产法》称为破产管理从人）概念；我国台湾地区使用“破产管理人”概念，但在和解程序中使用“监督辅助人”概念；俄罗斯在不同具体破产程序及其不同阶段中使用了“仲裁管理人”、“临时管理人”、“行政管理人”、“外部管理人”等概念；日本称之为“破产财产管理人”，并设置了保全管理程序中的“保全管理人”；法国在司法重整程序中使用“司法管理人”概念，在司法清算程序中则使用“清算人”概念；美国区分破产程序的不同阶段，分别在破产宣告前后使用“破产托管人”和“官方接管人”等概念，并将“破产托管人”和“官方接管人等人员统称为破产管理人；我国香港地区采用了“受托人”概念；联合国《破产立法指南草案》采用了“破产代表”概念。总的来说，大陆法系国家一般采用破产管理人的概念，英美法系国家和地区一般采用托管人（或受托人）概念。 

    在我国《企业破产法》通过前的破产立法中，未采用破产管理人概念，而采用的是清算组概念。《企业破产法》也未直接采用破产管理人概念，而是在破产和解、破产重整与破产清算程序中均采用了统一的“管理人”概念。

    （二）破产管理人的法律地位

    1、国外对破产管理人法律地位的观点

    破产管理人作为破产财产的管理和处分权人，在破产程序中具有极高的地位。但由于破产管理人职责上的特殊性，关于其法律上的地位，大陆法系国家和地区理论界存在多种观点，对管理人法律地位的观点各执一词，目前尚未形成统一认识。在学说争鸣中，最具代表性的观点有三种，即代理说、职务说、代表说；英美法系国家和地区理论界则较为统一地以信托理论解释破产管理人的法律地位。

    （1）代理说为一种古老的学说，该说认为破产管理人实质上是代表被代理人的利益以被代理人的名义参与破产事务的管理。 认为破产管理人是代理人，以他人的名义行使破产程序中的职务权利。根据破产管理人代理对象的不同，代理说又可以分为债权人代理说、债务人代理说、共同代理说、破产财团代理说。债权人代理说认为，破产受理后，债权人在破产财产上取得了质权，破产管理人的职责为代理行使该破产质权；债务人代理说认为，破产受理后，债务人只是暂时性地丧失对其财产的管理和处分权，并未丧失所有人地位。破产管理人依法管理和处分破产财产，实际上是与债务人之间形成一种法定代理关系；共同代理说认为，破产管理人在管理和处分债务人财产时是债务人的法定代理人，在为债权人的团体利益执行职务时又构成债权人的法定代理人；破产财团代理说认为，破产财产是具有独立法律人格的一种财团，破产管理人正是作为该主体的代理人行使管理和处分财产的职权。 

    代理说是大陆法系国家最早用于解释破产管理人地位的学说，但该说所具有明显的缺陷：首先，破产制度是在法院主导下依法进行的一种特殊的强制执行程序，具有明显的公法特征。在破产程序中，破产管理人只能依法履行职责，并严格遵守独立性与中立性要求，而不能为特定主体谋取利益。这就意味着破产管理人的职权本质上不属于私权，不能按照私权关系认识与处理。因此，代理说的理论基础实际上不成立。其次，破产管理人是自己的名义而不是以债务人、债权人或破产财团的名义对破产财产进行管理、处分与分配，显然不符合代理人须以被代理人名义进行法律行为的要求。再次，破产管理人对债务人的恶意行为拥有否认权（撤销权），而代理人无权撤销被代理人的行为，因而债务人代理说、共同代理说显然不能成立。此外，破产管理人通常由法院委任，有的国家允许由债权人会议委任，但均非由债务人委任，从而与债务人代理说及共同代理说相矛盾。第三，在代理论中，代理人不得同是作为被代理人与其相对人的代理人。而共同代理说恰恰有悖于这一民法上的基本原理。

    （2）职务说源于1892年3月30日德国帝国法院民事判例集所载的一则判例，属于破产程序公力救济主义的产物。 这种学说曾经是日本法学界的通说。职务说认为，破产程序在法律性质上是全体债权人对债务人进行的强制性执行程序，强调破产程序中国家强制执行机关与债务人、债权人之间存在的公法关系，认可将破产管理人视为国家强制执行机关的公务人员，其行为属于法院指挥下的职务行为。 职务说可以分为“公法的职务说”和“私法的职务说”。因强调破产管理人职务行为的公务性质，称为公法上的职务说。与此相对的私法上的职务说认为，破产管理人虽系基于公务而管理、处分债务人的财产，但系以私人名义进行，故为私法上的职务说。这两种学说均主张，破产程序属一般性强制执行程序，是全体债权人对债务人的共同清算。 破产管理人主持清算工作，应当被视为代表国家机关执行职务的准公务员。

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