试论对劣后债权的法律保护

    三、劣后债权保护的必要性

    从破产法的立法发展来看，原来采纳除斥债权立法的德国、日本，现在均改用劣后债权制度③，发达国家这种立法上的变革应给我国破产法立法带来某些启示。从我国目前经济发展状况、法律完善程度以及维护社会公序良俗角度出发，劣后债权应纳入立法保护范畴。

    （一）经济制度的发展变化为劣后债权立法奠定了基础

    法律属于上层建筑，它是由经济基础决定的，法的产生、本质、特点和发展变化的规律，归根到底都是由经济基础决定的。自1988年11月1日《中华人民共和国企业破产法（试行）》正式实施至2007年6月1日新企业破产法实施的近二十年间，破产的主体主要是国有企业，因受当时市场环境的限制，破产企业拥有的财产多表现为房屋、机器设备、库存商品等传统的实物资产形式，这些资产随着时间推移、折旧累积以及科学技术进步，会不断产生有形和无形的价值贬损，资产价值只能是越来越低，很难出现因市场需求急剧变化而导致资产价值在短期内大幅上扬的可能，所以，破产财产处置往往会低于评估值，即使偶尔出现一些市场变化，也不会偏离评估价值太远。随着改革开放的不断深入，我国股票、期货、土地等新兴资本市场从无到有、从不为人知到日益兴旺，许多新的资产形态已渗透到社会经济生活的方方面面，并日益成为企业持有资产的主要形式。在2007年1月1日开始执行的新《企业会计准则》中就增加了交易性金融资产、可供出售金融资产、持有至到期投资、投资性房地产、生产性生物资产等新生资产科目。在新出现的资产形式中，某些资产的价格短期波动幅度相当大，如股票、期货，它能使资产持有者一夜暴富，也可能一夜赔光。

    新出现资产形式所具有的新特点，使我们有必要重新审视破产财产处置过程。在破产清算程序中，法院往往根据审计、评估机构作出的审计、评估报告，来判断债务人是否“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，如果达到这一实质要件，法院就会宣告债务人破产，从而进入管理人起草破产财产变价方案并提交债权人会议审议表决、执行破产财产变价方案的破产财产实质处置阶段。破产财产处置从草拟方案到最终成交往往需要数月甚至更长时间，在此期间，一些资产可能会产生巨大增值，破产财产最终实现的收入可能远超过破产债权。由此，新兴资产形式的出现使劣后债权能够获得分配具有了现实可能性。

    （二）社会发展、社会关系的变化需要劣后债权立法

    社会是发展变化的，作为调整社会关系的法律也应适应这种变化。从《十二铜表法》中规定可将债务人杀害或卖掉作为最终偿债方式这种处于残酷、野蛮状态下的破产立法萌芽，到中世纪欧洲各国坚持的债权人利益至上的破产法立法理念，再到近现代世界各国强调公平保护债权人和债务人利益的破产法立法目标，无不体现了破产法是适应社会发展变化，在不断调整、完善、发展的法律制度。从德日两国除斥债权到劣后债权的立法转变，也可以看到破产法这种发展变化的特点。其实，除斥债权和劣后债权实质都是债权，在一定的历史时期，基于社会经济发展水平、社会关系的复杂程度、立法理念等原因，一些债权被立法者排斥于破产清偿范围之外形成除斥债权，有其依存的特定历史背景。随着经济发展和社会进步，破产法所调整的社会关系的某些部分已经发生了变化，如何公平公正地分配破产债权受偿后的剩余破产财产、如何解决破产债权人与破产企业股东以及破产债权人之间新的利益矛盾就是这种变化的具体体现，劣后债权就是顺应社会发展变化解决这种新矛盾的产物。

    我国多年来国有企业破产实践给人们造成了这样一种印象，破产企业的财产处置收入能够清偿第一顺序的职工债权就不错了，至于第二顺序的税收债权和第三顺序的普通债权，根本别抱指望。另外，在破产债权人分配形势极端恶劣的情况下，如再把罚款、罚金、滞纳金等惩罚性债权纳入破产债权范围，无疑挤占了其他破产债权人的分配空间，实质是把应加之于破产企业的惩罚落在了普通破产债权人的头上，造成受惩主体错位，势必引发债权人的不满。所以，作为主要从第二顺序、第三顺序延伸出来的劣后债权长期以来被人们忽视也就不足为怪了。客观地说，从1988年旧企业破产法实施后的相当长的一段时间内，劣后债权的缺位确实没有给破产法调整的社会关系带来什么负面影响，但在20多年后的今天，我国的经济体制已经发生了翻天覆地的变化，破产债权全部受偿后尚有破产财产剩余的情况已经出现，破产债权人与破产企业股东的分配权纷争已摆在面前，作为解决这种纷争有效手段的劣后债权应当纳入立法者立法的考虑范畴。

    （三）劣后债权立法是完善我国法律制度的需要

    1、劣后债权立法能够最大限度的保护债权人利益。企业财产分配涉及债权人与股东两大群体，在获取收益上，债权人享有优先权，先于股东获得清偿，股东获得剩余索取权，只有在公司有剩余的情况下，股东才能获得收益④。无论是普通清算还是破产清算，债权人优先于股东获得清偿是基本准则。但是，基于破产是因不能清偿全部债务这一特性以及平衡债权人利益的立法考虑，破产立法中往往会对债权（或债务）作出一些限制性规定，而这些限制性规定在出现破产财产急剧增值从而超过破产债权的特殊情形下，就会使债权人利益落空，得不到法律保护。对劣后债权作出规定，既不违破产法立法之本意，又能起到全面保护债权人利益之作用。

    2、劣后债权立法能够更好地实现不同法律制度的协调。公司清算可分为破产清算和非破产清算，分别归由破产法和公司法调整⑤。非破产清算可能因公司财产不足清偿全部债务而转为破产清算，《公司法》第188条规定“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。”特别说明的是，该条中的“债务”是一般性的概念，没有普通、劣后、除斥之分。在非破产清算转为破产清算或在破产清算过程中，如果出现本文案例所述情形时，如何处理成了难题。转由公司自行清算，不仅浪费法律资源和经济资源、拖延时间，而且还可能会因对债权的不同认定而造成程序的再次逆转，使问题更加复杂。仍进行破产清算，破产名实不符，剩余财产分配缺乏法律依据，而且违背债权人优先于股东受偿的基本准则，使债权人利益受损。劣后债权基本涵盖了破产清算与非破产清算中对债权认定的差异部分，能够解决特殊情形下的程序问题，很好实现了两种清算制度的衔接与配合。

    3、劣后债权立法能够起到防止破产欺诈、完善破产制度的作用。俗话说“法网恢恢、疏而不漏”，劣后债权的缺失可能成为股东攫取非法利益的法律漏洞。我国刑法规定，对一些经济犯罪处以五倍以下的罚金，《税收征管法》也对欠税、骗税的，有处以一倍以上五倍以下罚款的规定。在企业非法经营面临巨大的经济处罚时，罚金、罚款等公法性制裁如被排斥于破产清算范围之外，而破产法又未对劣后债权作出规定时，就会促使股东极力推动公司进入破产程序，使公司不仅逃避了法律制裁，而且使自己有了分破产财产一杯羹的机会。劣后债权的出现将会堵住这一漏洞，彻底断绝股东钻法律空子的意向。

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