试论对劣后债权的法律保护
作者：宋小毛 耿栋 时间：2013-05-06 阅读次数：17377 次 来自： 新疆律师协会
四、劣后债权的范围及清偿顺序
（一）劣后债权的范围
从各国的立法规定看，劣后债权的范围通常包括：破产程序开始后的利息，债权人参加破产程序产生的费用，对破产人的行政罚款、刑事罚金、应征税收滞纳金，约定的后次序债权等。从立法技术看，各国对劣后债权范围的规定大多采取的是列举式。如德国破产法第39条规定的劣后债权为：1、破产程序开始时后产生的利息；2、债权人因参与程序而产生的费用；3、罚金、罚款、强制性罚款和法院的秩序罚款以及类似的犯罪行为或违反秩序行为所引起的负担金钱支付义务的附随后果；4、以债务人的无偿给付为内容的债权；5、以返还替代资本的股东贷款为内容的债权或具有相同地位的债权。另外，该条还规定，债权人与债务人约定在破产程序中处于后顺位的债权在发生疑义时，后于劣后债权受偿。
关于劣后债权的范围，有财产担保债权、劳动债权、税收债权（本金部分）不应纳入不会有什么争议，问题的关键往往在于如何界定劣后债权与普通破产债权。我国《企业破产法》已明确规定的普通破产债权有：放弃优先受偿权的债权、优先受偿权未完全受偿的部分⑥，连带债务人的求偿权⑦，解除合同的损害赔偿请求权⑧，受托人的请求权⑨，票据关系中付款人的请求权⑩，上述债权既被规定为普通破产债权，当然不在劣后债权考虑之列。
参照他国劣后债权的立法，结合我国企业破产法规定，笔者认为，我国劣后债权的范围可做如下规定：
1、债权在破产案件受理后的利息，包括有财产担保债权的利息和无财产担保债权的利息。附利息的债权在最终未得到清偿之前，债权人都有主张利息的权利，在破产清算案件中，由于程序需要，对利息计算的截止时间进行了法定划断，只计算至破产申请受理之日○11。出于对债权人利益保护完整性的考虑，应将债权在破产案件受理后至破产财产分配前应偿还的利息作为劣后债权。
2、债权人参加破产程序的费用。债权人参加破产程序的费用，是因为债务人进入破产程序而发生的，应当由破产人承担。此项费用主要包括：债权人必要人员为参加破产程序所实际支出的交通费、住宿费、文件邮寄费等费用。为保证债权人公平受偿，应限定债权人参加破产程序的人数、明确可列入费用的项目以及对费用支出的限额作出规定。
3、对破产人做出的尚未执行的罚款、罚金、税收滞纳金。罚款、罚金、税收滞纳金，是国家机关基于公法的原因，对破产人所科处的财产罚，它们通过执行破产人财产的方式，达到惩罚破产人的目的。在破产清算程序中，如普通破产债权人通过分配得以完全受偿后还有剩余财产，罚款、罚金、税收滞纳金就应当作为劣后债权予以清偿，这样，既达到了惩罚破产人、维护法律公信力的目的，也不会把处罚转嫁给破产债权人。
4、约定的后次序债权。对于债权人和债务人约定，债权人的债权在其他债权之后清偿的，尊重其意思自治，在法定劣后债权之后受偿，德国和日本破产法均有类似规定。
（二）劣后债权的清偿顺序
劣后债权虽是一个整体概念，但在清偿时也并非不分顺序统一受偿，德国和日本破产法均明确规定了劣后债权的清偿顺序。对劣后债权的清偿顺序安排及理由，笔者的观点如下：
第一顺序，有财产担保债权的劣后部分，包括破产受理后的利息和别除权人参加破产程序的费用。所有有财产担保的债权都是破产债权○12，适用《企业破产法》第六章关于债权申报、审查等规定，有财产担保的债权在破产受理后的利息及别除权人参加破产程序的费用不在优先清偿之列，也不在法定清偿之列。但是，一般来说，除非当事人另有约定，以财产设定担保的范围通常包括利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用○13，考虑到有财产担保债权的优先清偿地位，为保持债权性质的统一性，有财产担保债权的劣后部分应优先清偿。
第二顺序，其他普通破产债权人参加破产程序的费用。其他普通债权人参加破产程序，必然会支出诸如交通费、住宿费等费用，该费用涉及每一位债权人，在设立债委会的情况下，债委会委员将比其他债权人支出更多的费用以履行其职责，从公平受偿及债委会委员权利义务对等角度出发，普通债权人参加破产程序的费用应作为劣后债权的第二顺序。
第三顺序，其他普通破产债权在破产受理后的利息。该部分劣后债权一般只涉及因借贷关系产生的债权和未履行生效法律文书应承担的迟延履行期间利息，鉴于其范围的特定性，故将其作为劣后债权的第三顺序。
第四顺序，对破产人做出的尚未执行的罚款、罚金、税收滞纳金、土地出让金滞纳金等。该部分债权实质是行政、司法机关对破产人做出的财产罚，具有公法性质，根据私法优先于公法的原则，应在私法上的法定权利实现后进行清偿。
第五顺序，约定的劣后债权。尊重当事人意思自治，在其他劣后债权均清偿完毕后再行清偿。
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