破产企业抗辩与破产重整制度的协调互动机制之构建探讨

    另外，鉴于上市公司破产重整制度的特殊性，其具体司法审查应当与破产企业抗辩制度的法律适用相互协调。股权及资产重组是上市公司重整的主要措施之一，表现为股权转让、公司收购、增资、资产收购等多种形式。股权让与是上市公司重整中的常用方案，其核心是股权转让与公司控制权转换。上市公司限于债务困境，往往与其产品落后、经营管理不善等问题有关。因此，重整措施就可能涉及对公司原有经营业务、资产出售、置换及购买新的业务与资产等事项。法院在审理上市公司破产重整案件中，应协调适用破产法、公司法、证券法及反垄断法等相关法律规范。鉴于我国立法对上市公司资产出售、购买、置换等问题只有一般性规定，缺乏针对重整程序的特殊规定，可能影响重整措施的实施，最高人民法院应通过司法解释协调《破产法》与《公司法》、《反垄断法》的关系，妥善处理破产重整过程的企业并购与反垄断审查竞合法律问题，从而从司法方面保障重整程序与破产抗辩制度协调适用。

    三、完善破产企业抗辩与破产重整制度的执法协调互动机制

    反垄断执法机构在经营者集中审查中要正确适用破产企业抗辩制度，应与破产重整申请、批准及计划执行、重整失败等程序相互协调。两项制度的适用应全面考量个案的具体情况，并应平衡协调好社会公共利益与国家公共政策目标的辩证关系。如果破产企业已经申请了重整，并经法院批准，那么应排除破产抗辩制度的适用。就上市公司而言，如其申请破产或重整，应当告知中国证监会；重整程序中各种重整手段——包括债转股、重大购买、出售和置换资产、发行股票与债券——可能涉及相关行政许可程序，需要中国证监会、国资委等监管部门核准或批准；如上市公司重整程序经中国证监会核准，其重整计划亦经法院批准，那么同样也排除了破产企业抗辩制度的适用。就金融企业而言，“作为一般性原则，金融机构申请破产或重整应当经由监管部门批准，一方面是考虑到对金融机构监管的专业性较强，如果全部直接交由法院决定是否受理，可能会与金融监管部门已经采取或应当采取的金融监管行政措施不协调，甚至发生冲突；另一方面金融机构的经营活动通常涉及众多利益主体，涉及公众利益，破产与否事关重大，这就使得借助专业性行政监管对案件妥善处理显得十分必要。”因此，涉及合并审查的金融企业，如其重整计划经金融监管机构批准，那么自然也排除了破产企业抗辩制度适用的可能性。此外，我国新《破产法》第93条规定：“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。”笔者认为，实现破产程序旨在维护债权人利益及公共利益的价值目标，一旦管理人或者利害关系人请求，人民法院可依职权裁定终止重整程序，宣告企业破产。如果破产重整申请虽然得到批准但重整计划执行失败，而法院并未依职权裁定宣告企业破产；那么当事企业及参与合并企业申请合并审查的，反垄断执法机构亦可以考虑破产企业抗辩制度之适用。当然，“执法机关适用该项制度，应严格遵守破产企业抗辩的核心原则，不能因为暂时的利益造成长远的竞争风险。”判断一项并购申请是否符合破产企业抗辩条件，必然由并购方在申报时提出抗辩理由，负担举证责任，并需要经反垄断执法机关进行实质审查才能够确定，从而有效防止并购当事方可能会滥用破产抗辩而逃避反垄断审查。

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