破产企业抗辩与破产重整制度的协调互动机制之构建探讨
作者： 时间：2014-07-08 阅读次数：10491 次 来自：中国清算网
笔者认为，我国反垄断执法机构在具体审查过程中，应要求提出破产企业抗辩的合并主体必须证明，企业在不久的将来资不抵债；如果不进行收购，被收购的公司几乎要破产并不能够成功被重组；还要证明不存在反竞争影响更小的收购；如果没有该合并，破产企业的资产将退出相关市场。换言之，“辩护方不仅要证明该企业即将丧失偿付能力，而且还负有不具备并购外其他自救或他救方案的证明义务。”具体而言，对于企业是否在不久的将来资不抵债，反垄断执法机关应考查企业状况不可能改善的原因，比如考查该企业的贸易环境，以确定是否在该行业中周期性亏损属于正常；考查企业亏损的原因是否由于技术变革所导致，破产是否将不可逆转。对于被收购企业没有能力依据破产法成功进行重组，反垄断执法机关可要求公司提供已经尽一切办法改善其状况的董事会文件或其他战略性文件，从中考察其是否已经穷尽所有融资手段。破产企业还应当证明其已经穷尽对所有买主的选择；比如，通过拍卖会或者招标等类似程序，使潜在的买主有机会参与其中。对于破产企业的资产是否将退出相关市场，反垄断执法机关也可以通过查阅一段时间内董事会的会议记录获知该举证事实。
鉴于经济政策分析判断的复杂性，我国法律应赋予反垄断执法机构一定的自由裁量权力，将合并后可能出现的情况与该合并被禁止后可能出现的情况进行比较，全面考虑清算及不同替代性收购方等选择可能导致的不同后果。破产企业抗辩的核心内容是合并后相关市场内的竞争状况不会比合并前更差，但是评价一项合并没有发生会出现什么情况也很重要。反垄断执法机构审查涉及破产企业合并行为，亦应充分预计到可能产生的反竞争风险，必要时亦可要求合并企业做出承诺或者采取其他合适的补救措施等，否则不予批准。如此则既能降低反竞争风险，又能兼顾效率和公共利益。笔者认为，在破产企业抗辩制度具体适用上应坚持三点原则：（1）破产企业必须不能实现重组，因为重组成功后企业的资产同样会保留在相关市场上。但是重组程序产生的时间和金钱成本应引起关注，必要时应该终止重组程序，批准其被收购。（2）坚持没有替代性收购者的原则，但在要求破产企业证明是否已经为寻找替代者付出了合适努力时，法院与反垄断执法机构应考量不同的寻找程序和方式产生的成本，以做出判断与取舍。（3）破产企业抗辩制度应可以适用于企业分公司，在不违背反垄断法价值目标的前提下扩大破产企业抗辩的适用，有利于在新的合并浪潮之中充分发挥其调整作用。反垄断执法机构审查破产企业抗辩理由应坚持其核心准则，即参与合并的破产企业陷入严重的困境，如果不进行合并，则该企业及其资产将退出相关市场，所以该企业并不是有效的竞争者，该企业被合并后不会对市场的竞争状况产生实质性改变。没有市场支配地位的收购方不会因该合并取得市场支配地位，具有市场支配地位的收购方不会因此增强或方便其滥用市场支配地位。换言之，相关市场上的竞争状况不会因为该合并而变得更糟糕，那么批准这样的企业合并不背离反垄断法维护公平竞争秩序的基本精神。
综上所述，在反垄断审查过程中，涉及破产企业的合并可能因为有利于提高现有产能效率，保持职工稳定就业，维护社会公共利益，而适用破产企业抗辩制度而使该合并行为得以允许。总体上讲，反垄断法领域的破产企业抗辩制度与破产法领域的破产重整制度，既相对独立，又密切联系，各自并协同发挥着法律调整功能。因此，我国应重视相关立法调研，完善相关制度建设，加强立法、司法及执法协调工作，健全制度间的良性互动机制，从而更好地实现保护市场竞争、提高经济效率、维护社会经济秩序等社会公共政策目标。
微信扫一扫 第一时间让您获取清算行业重磅新闻、学术观点——中国清算网公众号（qdhx123）！
