浅议对普通破产债权保护的完善

    普通债权的保护在破产法中是一个处于基础性地位的问题，是破产法的基本职能所在。针对新的破产法实施后在普通债权保护方面出现的新情况与新问题，本文提出如下发展与完善的建议：

    一、准确界定破产企业国有划拨土地使用权的归属

    1、现行法律法规的有关规定

    我国的土地制度具有自己的特征。根据宪法规定，土地实行国家所有和集体所有两种所有制形式，国家禁止土地所有权的买卖，但土地的使用权可以依照法律的规定转让。因此，国家和集体组织之外的其他主体可以依照法律的规定取得土地的使用权，对土地加以利用。国有企业享有使用权的土地，依其来源可以分为三种：以出让方式取得使用权的土地、以划拨方式取得使用权的土地、以承租方式取得使用权的土地。由于历史的原因，许多国有企业的土地使用权系以划拨的方式从国家手中取得的，并未支付相应的对价。由于长期的生产经营，这些土地使用权已经在一定程度上融合为企业财产的一部分，成为了企业对外债务的一般担保。

    关于土地使用权的划拨，《城市房地产管理法》第22条规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。《城市房地产管理法》对于因划拨取得的土地使用权，除在用途和转让条件上有一定的限制外，并没有附加特别的限制，反而规定该种土地使用权是一种无使用期限的权利。我国的现行法律和行政法规对于因划拨而取得的土地使用权，并未规定国家可以将因划拨而取得的土地使用权收回。现实的状况应当是，国有土地一旦划拨，土地使用权原则上永久使用。法律和行政法规并未规定，对国有企业因划拨而取得的土地使用权，国家在国有企业破产时可以收回，因此国家不得以国有企业破产为由收回划拨的土地使用权。

    我国法律并未否定国有企业对划拨土地使用权所享有的处分权能。例如，《城市房地产管理法》第50条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。依照上述规定，国有企业对于因划拨而取得之土地使用权，可以设定抵押以实现对土地使用权的交换价值的处分，与因出让取得之土地使用权的抵押并无根本的不同。故国有企业因出让取得之土地使用权和因划拨取得之土地使用权，属于性质相同的用益物权，均为国有企业的责任财产。原则上，在国有企业破产时，土地使用权不论其因划拨还是因出让而取得，均应当列入破产财产，并通过变价进行破产分配。

    为了推行国有企业政策性破产，国务院在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中第2条规定：企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案。依照国发〔1994〕59号通知的规定，属于试点城市兼并破产计划内的国有企业破产时，不论其土地使用权的取得方式，土地使用权均可以变价用于安置职工，变价的土地使用权安置职工后有剩余的，按照破产财产分配方案清偿破产的国有企业的债权。显然，国发〔1994〕59号通知的精神，承认了破产时的国有企业的土地使用权属于国有企业的责任财产，只是对于土地使用权的变价分配，仅仅作出了不同于国有企业的其他财产的处理，优先考虑了土地使用权变价金优先用以满足破产企业的职工安置费用。在当时的情况下，出于维护社会稳定的大局考虑，国发〔1994〕59号通知的有关规定并非不妥。 

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