破产法中的劣后债权初论——兼及我国破产分配顺位之完善
作者：徐振增 时间：2014-07-18 阅读次数：15266 次 来自：中国清算网
其次是除斥债权转为劣后债权。除斥债权是传统破产法规定的排除于破产程序，不能以破产财产受偿的债权，主要是破产开始后的债务利息、债权人参加破产程序的费用等。破产法将除斥债权转为劣后债权，即在破产财产分配给普通债权人后仍有剩余时，将之分配给劣后债权人，这既不妨碍普通债权人的受偿，又最大限度实现了债权人利益，实为提高公正分配的较优选择。
二、劣后债权基本类型与劣后理由
德、日、英、美等主要国家的破产法中均确立了劣后债权，形成了现代破产法中优先债权、普通债权和劣后债权三个破产分配顺位。破产分配顺位的设计多与各国公共政策密切相关，直接受本国整体法律体系的影响，然在劣后债权的安排上，因相关国家破产法相同点居多。根据产生原因不同，劣后债权可分为法定强制劣后债权，约定劣后债权及法官裁定劣后债权三大基本类型，以下分述之：
（一）法定强制劣后债权
破产分配顺位是对债权平等原则的修正，对债权人利益影响至巨，故各国均实行分配顺位法定原则。衡量债权性质、债权人地位等因素，破产法认为应比其他普通债权更大程度上承担债务人破产风险，进而强制规定劣后于其他普通债权受偿的债权即为法定强制劣后债权。典型如德国《支付不能法》第39条第1款之规定：“下列债权按所列顺序后于支付不能债权其他债权人受偿，在顺序相同时，按其比例受清偿：1、自支付不能程序开始时起继续发生的利息；2、债权人参加程序的费用；3、罚金、罚款、秩序罚和执行罚及使行为人负有支付金钱义务的犯罪行为或违反秩序行为引起的此类从属效果；4、以债务人无偿给付为内容的债权；5、以返还替代资本的股东借贷为内容的债权或者具有同等地位的债权。”
总结相关国家立法，以下为主要的法定强制劣后债权及其劣后受偿之理由：
1、破产债权在破产宣告或破产受理后的利息
传统破产法以破产宣告或破产受理为基点，对附利息债权停止计息，此后利息作为除斥债权不予偿付，既便利债务清理，又达有利息债权与无利息债权的平衡。然此基点后利息乃为合法债权，使之转为劣后债权，既达前述两效果，又最大限度保护了有利息债权人的利益。
2、债权人参加破产程序的费用
此为债权人实现债权的费用应予适当保护，传统破产法将之作为除斥债权乃基于债务清理之便利，然对债权人保护不利。将之转为劣后债权，则便利债务清理，不影响普通债权受偿，又最大限度实现了债权人利益。
3、司法和行政机关对债务人的罚金、罚款、刑事诉讼费等惩罚性债权
如前引德国法第3项债权，日本破产法第46条也规定罚金、罚款、刑事诉讼费、追征金等劣后受偿。此为债务人违法行为产生的惩罚性债权，如与普通债权同等顺位，必降低其他债权受偿程度，导致对破产人的惩罚转嫁于其他债权人。若将之作为除斥债权不予偿付，虽可避免惩罚之转嫁，但又移除了对破产人的惩罚，戕害公法权威和社会秩序，将之作为劣后债权，则可二者兼顾。
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