破产法中的劣后债权初论——兼及我国破产分配顺位之完善
作者：徐振增 时间：2014-07-18 阅读次数：15268 次 来自：中国清算网
四、我国破产法之检讨与建议
我国已有设置劣后债权的必要性。在2005年公司法修改中，引入“从属求偿原则”确立控制人对附属公司债权的劣后受偿地位已成共识，近期更有学者主张在破产法中引入该原则并确立劣后债权之分配顺位。在金融领域，自2003年银监会发布《关于将次级定期债务计入附属资本的通知》后，中国人民银行、保监会、证监会等部分先后发布了《商业银行次级债券发行管理办法》、《保险公司次级定期债务管理暂行办法》、《关于证券公司借入次级债务有关问题的通知》等规范性文件，发行次级债券已成为一项融资制度，需要破产法对这种劣后求偿的债权作出回应。在民间则广泛存在附浮动利率的投资性借贷，实务中多因其约定给付利息而认定为普通借贷，在债务人破产时依普通债权对待。
就可行性而言，作为商法的破产法具有体现交易规律和技术性特征，虽涉及利益衡量和公共政策，但破产分配顺位的制度安排仍具有可移植借鉴的便利性。另外，依最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条之规定，破产宣告后的债务利息、债权人参加破产程序的费用、行政、司法机关的罚款、罚金等在破产程序中不予偿付，这就为将这些除斥债权转为劣后债权提供了制度基础。
提高破产分配公正性为破产法起草中关注的重大问题，遗憾的是分配顺位设计中立法关注点在于优先债权，劣后债权未进入立法视野。破产法仅确立了优先债权和普通债权两个分配顺位，在破产分配上存在漏洞：一是诸如控制人不当控制产生的债权、内部人债权、无偿给付为内容的债权、投资性债权等这些因性质、债权人地位等因素应更大程度承担债务人破产风险的债权与其他普通债权同等受偿，甚至当这些债权附有财产担保时可优先清偿，未能是实现不同债权间的利益平衡；二是即使在破产财产清偿普通债权后仍有剩余也分配给债务人或股东，诸如破产受理后的债务利息、债权人参加破产程序的费用等合法债权得不到清偿，未能贯彻最大限度保护债权原则。
由上可见，引入劣后债权对实现公正分配仍具拾遗补缺的重要意义。劣后债权主要基于债权人地位、债权性质等原因劣后受偿，且所涉债权人人数较少，与职工工资、社会保险费用等优先债权相比，受一国公共政策因素影响程度低得多，故我国破产法可参照国外法中的具体种类、清偿顺序、破产法地位等设置劣后债权。笔者建议通过完善破产法或制定司法解释引入劣后债权：
第一，回应金融领域次级债券制度，并为当事人意思自治预留法律空间，认可约定劣后债权，且在当事人约定不明时推定其居于法定强制劣后、债权之前受偿。
第二，遵从成文法传统，将法官裁定劣后债权总结归纳为法定强制劣后债权，确立依以下顺序受偿的法定强制劣后债权：（1）破产宣告后的债务利息、债权人参加破产程序的费用；（2）行政、司法机关的罚款、罚金及其他费用；（3）以债务人无偿给付为内容的债权；（4）投资性借贷债权；（5）资本替代性债权；（6）有转移隐匿财产之嫌疑的内部人债权；（7）依据“从属求偿原则”确定的公司控制人债权。
第三，确定劣后债权人享有除表决权、抵销权之外的破产债权人之一般权利。
第四，在破产分配方案、重整计划、和解程序债务清偿计划等程序规则中加入劣后债权内容，并结合现行法确立劣后债权审查、确认和异议机制：由管理人审查劣后债权，在拟定的债权表、破产财产分配方案中提出意见，提交债权人会议核查讨论，如债权人无异议则由人民法院裁定确认，如债权人对其劣后地位或数额等有异议，则可向法院提起债权异议之诉。
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