破产法中的劣后债权初论——兼及我国破产分配顺位之完善
作者：徐振增 时间：2014-07-18 阅读次数：15267 次 来自：中国清算网
4、投资性借贷债权
投资性借贷债权是随债务人盈利情况获得浮动利率的借贷债权，因其具有“投资”属性，故其债权实现程度与债务人经营风险的关联性理应高于普通债权。因此，在债务人破产时使之劣后受偿以使其更高程度的承担债务人经营失败的风险。如在英国破产法，出借给商人并且根据该商人的盈利情况按浮动利率计算的贷款债权应劣后于其他普通债权受偿。
5、以债务人无偿给付为内容的债权
如前引德国法第4项债权，将其劣后受偿，理由有二：（1）其不支付对价，相比而言，已支付对价的交易性债权曾有益于破产财产，使之劣后受偿以优先保护交易性债权，既符合公平原则又利于维护交易安全；（2）破产法一般只将破产程序前特定期限内的债务人无偿给付行为纳入撤销权或无效行为制度，债务人易规避时间条件等恶意处分和转移财产，如使此类债权劣后受偿，可弥补该制度不足，完备保护债权人的制度体系。
6、资本替代性债权
资本替代性债权指为实现股东退股，公司向股东负债而产生的股东债权，或股东向第三人负债，公司为此种负债提供担保而产生的担保权人之债权，及其他替代返还资本的债权，如前引德国法第5项债权。
资本替代性债权虽违背资本不得抽回原则，然公司法允许公司在履行内部决议程序后向股东负债或为股东提供担保，此类债权是公司和其他股东与退股股东达成的真实意思，故当公司破产时，尊重公司自治，退股股东可优先于其他股东获得股本清偿。此类债权名为“债权”实为就剩余财产享有优先受偿权利的股东分配权，故破产法将此类债权居于其他所有法定强制劣后债权之后受偿，既兼顾了债权人利益与公司意思自治，又体现了其股东分配权属性。
（二）约定劣后债权
此为回应金融领域次级债券制度的后果，约定劣后债权产生于债务人与特定债权人设立的使债权人劣后于其他普通债权受偿的合同，其他债权人并非合同当事人。只要该约定不违背法律强制性规定，破产法即尊重当事人的意思自治，认可其劣后地位。如美国破产法第510（1）条规定，对债权附有劣后清偿协议，且该协议具有法律效力的债权应劣后受偿。
（三）法官裁定劣后债权
在英美法中，根据“深石原则”及其引申法理，破产法赋予法官在审理后可为公正分配目的而裁量确定特定债权劣后清偿的权力，此即裁定劣后债权，一般仅为以下两种：
一是控制股东、公司实际控制人及其他人以不正当交易产生的对破产人之债权，因此场合债权人违背诚信义务和公平原则，故法官可裁定在破产清算、和解与整顿中劣后于所有其他债权乃至人任何权益受偿。
二是破产公司董事、监事、经理等高级管理人员，破产自然人的配偶、破产合伙企业合伙人等“内部人”债权。内部人对债务人破产风险比其他债权人更具预测和规避能力，内部人债权也易成为债务人逃避债务、转移财产的手段，破产法虽有撤销权制度和无效行为制度，但均有特定期限等适用条件，易为债务人所规避，为周全保护债权人，对内部人债权法官可考虑是否有规避债务之嫌疑等因素裁定劣后受偿。当内部人成为控制人时，其债权则可依控制人不正当交易债权劣后受偿。
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