论管理人的合同选择履行权——以解释论为视角

    （二）破产管理人选择权的性质

    首先，破产管理人的选择权是一项技术性权利。所谓技术性权利，是指其本身并无实体利益，只是对一定的实质性法律效果的发生起到技术作用、手段作用的权利，如形成权、抗辩权等。其与实质性权利相对，后者则指物权、债权等具有一定实体利益的权利。任何技术性权利的行使都应当是有限制的，破产管理人的选择权也不例外。破产管理人的选择权的行使，不仅关系合同相对方债权的存续及实现方式，也会对破产财团产生影响。因此，选择权的行使应严格限定为其设立初衷，即为实现破产财团的最大化。

    其次，破产管理人的选择权是附条件和期限的权利。依据《破产法》规定，破产管理人选择权应当是在法院受理破产申请后，并在特定期间内行使，即自破产申请受理之日起2个月内，或者自收到对方当事人催告之日起30日内。同时，破产管理人可行使选择权的应当是，破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。故破产管理人的选择权是在特定条件成就后，须在法定期间内行使的一项权利。

    最后，破产管理人的选择权具有形成权的效力。形成权是指权利人依自己的单方意思即可产生、变更或消灭法律关系的权利，如追认权、解除权等。法院受理破产申请后，破产企业的行为能力处于中止状态，双方均未履行完毕的双务合同的效力也因此处于中止状态，此时，合同的命运取决于破产管理人的选择。因破产管理人选择权的行使无须对方当事人的同意，故该权利具有形成权的效力。毕竟，形成权是给予权利人某种“权力”，使其有可能只根据自己的意愿单方形成某种法律后果，而形成权的对方必须允许这种形成，以及允许通过这个形成权来中断原来的法律关系，并且还要允许这种做法有效。

    二、破产管理人选择权的行使

    （一）破产管理人选择权的行使对象

    首先，依据《破产法》第18条的规定，管理人可对“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”行使选择权。从其他国家的立法例来看，德国、日本等国家都规定破产管理人对双方均未履行的双务合同享有选择权，美国也规定了破产管理人的选择权，只是采用了“待履行合同”的表述。

    合同可区分为单务合同与双务合同，所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说，一方当事人所享有的权利，即为他方当事人所负有的义务，如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同。对于《破产法》中“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”的表述，可将其归为双务合同。

    在双务合同中，一方当事人所负担的义务是以对方负担的义务为前提的，当事人双方彼此之间具有牵连关系。在双务合同的范围内，并不是所有的义务都是相互性义务。在《破产法》第18条所规定的双务合同中，债务人和对方当事人均未履行完毕的部分应当是主合同义务。如果双方当事人均已履行主合同义务，只是从合同义务部分尚未完全履行，如通知、协助、告知等义务，那么破产管理人选择权的行使就有不当行使权利之嫌。况且，如破产管理人解除合同，双方当事人须返还已受领的给付，不利于业已形成的法律秩序的稳定，还会增加相应的费用，且未必于破产财团有利。

    其次，破产管理人行使选择权的合同应当是破产受理前尚未终止的。如法院受理破产申请前，无论基于免除、抵消、提存或解除等原因，合同效力已处于终止状态， 那么破产管理人不得行使其选择权。合同效力终止的，破产管理人只得向另一方当事人主张债权，或由另一方当事人申报债权，就破产财团按比例清偿。

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