论管理人的合同选择履行权——以解释论为视角

    （二）破产管理人选择权的行使期间

    破产管理人选择权的行使期间的限定，既要满足破产管理人能够进行充分的考量，也要保障合同债权人的期间利益，使其不至于陷入无限期的未定状态。从其他国家的立法例来看，德国、日本、美国等也都限定管理人选择权的行使期间。德国《破产法》第103条规定：“对方当事人催告破产管理人行使其选择权的，破产管理人应当毫不迟延地对其是否要求履行作出意思表示”，其中，“毫不迟延地”是指在没有过错的迟延的情况下，就此而言，具有决定性的不是客观上的“立即”或“即时”，而是立刻实施行为的主观上的可合理期待性。在美国破产法上，有一个60天规则，如果（第七章）破产清算程序中的破产管理人或债务人在程序开始后60日内未作出是否选择的决定，则视为其选择了拒绝履行。此外，我国台湾地区“破产法修正案”第23条也规定，“他方当事人得催告债务人确定是否终止或解除契约，债务人于通知达到后10日不为确答者，视为放弃终止或解除权”。

    依据我国《破产法》的规定，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。德国联邦法院认为，“破产程序的开始并不导致合同自动消灭，而只是暂时使合同失去执行力，双方暂时不能请求对方履行”。我国《破产法》关于该期间的设置是较为合理的，限制管理人在特定期间内行使选择权会尽早确定合同的效力状态，以及当事人双方的权利救济方式。

    （三）破产管理人选择权的行使后果

    1、破产管理人选择继续履行的。依据《破产法》第42条第1项规定：“人民法院受理破产申请后，因管理人或者债务人请求双方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，为共益债务。”同时依据该法第43条的规定，共益债务由债务人的财产随时清偿。

    首先，在破产管理人选择继续履行后，对于债权人已履行但债务人未为对待给付的部分，是否可以作为共益债务随时清偿？德国《破产法》依据当事人双方所负担的给付是否可分割而区分，而美国破产法则允许在继续履行的情形下合同相对方对申请前及申请后的债权都享有管理费用优先权。

    笔者认为：第一，我国《合同法》第72条第1款规定：“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。”同时该法第165条和第166条分别就“数物买卖”和“分批交付”情形下当事人的解除权进行了规定。可见，我国对合同的履行也采可分割理论。第二，区分合同履行是否可分割的主要目的是限制当事人的解除权，并达致鼓励交易这一目标。毕竟，合同是当事人意思自治的产物，依合同而获取履行利益才是合同的动因。第三，在考量合同履行是否可分割的同时，还应参照合同订立的目的。如部分履行致使合同的目的无法实现，并损害债权人利益时，即使可分割，也不应限制债权人解除权的行使。由此可见，《合同法》所规定的可分割理论，系鼓励交易与意思自治二者博弈的产物。意思自治是私法的理论起点，而鼓励交易是内化于《合同法》的政策性目标，偏于任何一方都将有害于二者平衡的实现。

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