赵玉东：从幕后到台前——论破产企业高管的民事责任

    二、破产企业高管民事责任的属性之争

    （一）信托责任

    美国斯托里法官在1824年审理Wood v.Dummer一案中提出，当公司丧失偿付能力时，董事所掌握的公司资产是债权人的信托基金，这就是著名的信托基金规则。我国一些学者也认为，在公司达到破产界限时，高管人员应从维护债权人利益角度出发，履行善良受托人的义务，否则将承担民事责任。[5]但上述理论在我国的适用可能存在以下问题：

    （1）依据问题。根据《中华人民共和国信托法》的规定，信托关系是以委托方与受托方基于信任而形成合意为基础，以交付财产为前提，以签订书面合同为要件。可见，债务人高管与债权人的关系并不符合我国信托立法的相关规定。

    （ 2）逻辑问题。部分人认为，高管人员信托义务的利益主体随公司偿债能力的丧失由公司转移到债权人。上述观点似乎经不起仔细推敲。因为，高管履行义务的依据是其与公司签订的合同或公司章程的规定，但该合同或章程并不以公司财务状况的恶化而发生变化甚至废止。在经营状况恶化的情况下，高管人员更负有通过勤勉而有智慧的工作挽回败局的义务。还有部分人认为，当不能清偿的状况出现，高管人员需同时对公司和债权人尽信托义务。[6]笔者认为这种认识更为不妥。在经营危机情况下，公司与债权人的利益考量是不同的，有时甚至会截然相反，要求高管同时承担两种信托义务则会造成其角色错乱。

    （3）实践问题。目前，英美等国家在实践中对高管人员所应承担信义义务的具体内容仍不甚清晰。[7]我国公司法虽规定有高管人员对公司的忠实、勤勉义务，但在学理上对该义务的具体指向仍不清晰，立法上责任框架也不完善。此情况下，不宜再将高管人员对债权人的信托义务贸然引入立法。

    （二）侵权责任

    有学者主张，在资不抵债情况下，公司资产应为债权人所有，高管人员造成公司资产减少的，应向债权人承担侵权赔偿责任。[8]笔者认为，依据侵权理论追究高管人员的责任存在以下问题：

    （1）法律依据不足。《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款规定：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。债权人的债权显然并不在上述“民事权益”范围之内。

    （2）法理依据不足。高管人员对债权人承担侵权责任的理论前提是在公司资不抵债情况下公司资产已归债权人所有。但根据物权理论，公司作为法律上拟制的主体对其名下财产享有完全的所有权。而公司处于资不抵债状态并不是物权变更的方式，此时公司对其名下财产的所有权并不发生变化。另外，根据破产法的立法宗旨，其所要维护的债权并非单一债权，而是整体债权；在强调债权实现的同时，更强调公平的实现秩序。这种“权利”不可能成为侵权法意义上的“权利”。

    （3）实践基础不足。如为侵权关系，则作为受害的一方主体即债权人是主张赔偿的当然主体，索回的赔偿金自然应归入债权人名下。但这与破产法中的程序规则完全不符。在破产程序中，高管民事责任的追究一般由管理人提起诉讼或提出申请，法院通过审理或审核的方式予以确认，且索回的赔偿金归入债务人财产。

    （三）违法责任

    综上，笔者认为，债务人高管对债权人所负民事责任，既不是信托责任，也非侵权责任，而是基于违反法律特别规定而承担的违法责任。具体来说，在企业资不抵债并丧失清偿能力情况下，为了维护交易安全和公平秩序，国家专门立法（即破产法）来规制相关主体的行为，通过否认不当交易以及追究责任人员的民事责任来维护、恢复责任财产，保障公平的债务清偿秩序及全体债权人的共同利益。从经济管理的角度来看，这是国家从公共利益出发，对民事主体之间权利义务的一种特殊调整，体现实质正义的价值追求。[9]从法人治理的角度来看，这是职业经理人社会信用或称社会责任的客观要求。

    三、现行立法存在的不足

    （一）角色定位不准

    《破产法》第六条规定：人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。上述规定存在三方面问题：一是对司法权的角色定位失当，将司法裁判权与行政管理权相混淆，必然使法官承受难以承受之重，也为个别法官在破产程序中擅权、越位埋下隐患；二是留有“破产有罪”的印记，该规定似乎设定了这样的前提，经营管理人员对企业破产一律需要担责；三是忽视了破产企业和债权人特别是管理人在追究管理人员法律责任方面的主体地位和主导作用。

    （二）责任界限不清

    高管承担责任与其负有的义务密切相关。对所在企业，高管负有忠实和勤勉经营的义务；对债权人，高管负有避免责任财产不当减少的义务。很多时候，某一行为具有违反两种义务的外观，这便会产生两种责任的竞合适用问题。此时需要通过对比企业资产负债关系确定实质受损害的主体，从而对责任适用作出合理选择。如，同是虚构债务中饱私囊，发生在资不抵债之前，受损害的是公司，高管应对公司承担民事责任；发生在破产资不抵债之后，受损害的是债权人，高管应对债权人承担民事责任。准确界定两种责任产生的边界是高管民事责任制度的核心问题。

    破产法第三十一条和第三十二条规定了撤销权制度。其中，第三十二条对个别清偿行为的规制是破产法上的独特规则，与公司法不存在适用上的冲突。第三十一条规定的五种可撤销行为，从行为特征来看，既损害了保障债权实现的责任财产，也有悖高管对所在企业的忠实义务。此时，高管对企业和债权人产生责任竞合。破产法将破产撤销权行使期间限定在破产案件受理前的一年内，表面上解决了两种责任的竞合问题，但似乎仍有不妥。现实当中，大量企业在被受理破产时已经亏损多年，此时仅将撤销权行使的期间设定为一年很难起到保护债权的作用。另外，实践中也可能存在企业刚形成破产原因就被受理破产，此时一年的撤销期又显然过长。破产法第三十三条关于无效行为的规定及第三十六条关于对非正常收入和侵占财产返还义务的规定同样存在上述问题。该两条规定对要规制的行为未设定期限，则意味着对企业被受理破产前任何时期该类行为均可由管理人追回财产供清偿债务，这显然模糊了公司法责任与破产法责任的界限。

    （三）责任标准不明

    确定责任适用的标准即构成要件是责任追究的前提和基础。适用标准分为客观标准和主观标准。目前，对高管人员民事责任的确定和追究面临的主要问题是主观标准的适用问题。[10]

    高管人员因破产可撤销行为和无效行为所承担的责任是一种补充责任，即只有在有关行为被撤销或被确认无效并向第三人追收财产后仍存在损失的，高管人员才承担赔偿责任。[11]因此讨论高管人员承担责任的适用标准，包括两个层次，一是行为被撤销和确认无效的适用标准，二是高管承担赔偿责任的适用标准。根据破产法第三十一条至第三十三条及第一百二十八条的规定，该法对上述两个层次的适用标准均未规定主观要件，即只要行为外观符合第三十一条至三十三条的规定，损害债权人利益，行为就可被撤销或被认定无效，高管人员同时承担补充赔偿责任。这充分反映了立法者严厉打击逃债行为的立法取向。

    上述情况在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称：破产法解释二）出台后发生了重大变化。上述规定第十八条将故意或重大过失规定为高管人员承担责任的主观要件。笔者认为上述内容存在如下问题：首先，主观要件的规定增加了管理人的举证责任，不利于对现实中经营者欺诈行为的防范和打击；其次，故意或重大过失与我国民法上惯常使用的“过错”不相一致，易造成定性上的混乱，且实践中对重大过失和普通过失也难以区分，必然造成适用中的难题；第三，可撤销行为和无效行为发生在当事双方之间，要求管理人证明责任人行为时的主观情况已属勉强，再要求进一步区分出故意或重大过失，则难上加难。

    （四）追责程序不善

    如破产法第一百二十五条规定：企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。但对如何确定该责任的追究主体、追究机制均未做出明确规定。再如最高人民法院《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》规定：债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。这里涉及到因有关人员原因导致无法清算的，是终结破产程序后再由债权人主张赔偿，还是先由管理人主张赔偿并分配后再终结破产程序。最高人民法院相关人员在解释上述批复时提出此情况下可先终结破产程序然后由债权人主张赔偿，但这能否作为官方意见直接引用存在问题，[12]且该方案的合理性也值得推敲。更为突出的问题在于，上述解释实际是将破产法中规定的高管人员程序性责任更改为民事赔偿责任，这是对当事人权利义务关系的重大调整，已超出法律解释可承载的范围。再如，破产法解释二第十三条规定，在管理人未提起撤销请求的情况下，债权人可以依据合同法第七十四条的规定提起诉讼，意在通过民事撤销权和破产撤销权的交叉适用平衡债权人与管理人的关系。但笔者认为，“未提起”和“不提起”不同，后者是拒不履行职责的表现，但前者不然。管理人可能由于需继续收集证据等原因暂时未提出请求，并非不想履行职责，此时如任由债权人提起诉讼必然会打乱管理人的工作计划，对破产程序的正常进行也会造成不利影响。另外，由于对信息的掌握程度不同，债权人与管理人对某一行为是否属于可撤销行为或无效行为可能存在不同认识。如果不加甄别的任由个别债权人提起诉讼，也会对破产程序造成不利影响。

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