赵玉东：从幕后到台前——论破产企业高管的民事责任

    四、完善现行立法的若干建议

    （一）修正法院在责任追究上的角色定位

　　在追究高管人员民事责任的主体问题上，破产法及其司法解释确立了以管理人为主，债权人作为必要补充的追究原则。破产法第六条的规定与上述原则明显不符。笔者认为应当删除该规定。理由是高管人员法律责任的承担只是实现破产法立法宗旨的一个手段，并不是贯穿于整个破产法律制度的原则和规范，不适合规定在总则之中。如仍要保留，应进行适当修改。职工权益保护与追究经营管理人员法律责任属于不同层次的问题，应该分开规定。针对经营管理人员法律责任的条文本身，可修改为：经营管理人员的有关行为违反公司法及本法规定造成所在企业或债权人损失的，应承担相应的民事责任；破产企业的有关人员拒不履行本法规定的相关程序性义务的，由人民法院依法追究责任。

    （二）明确高管对债权人承担责任的边界

　　在国外立法中，多数国家以公司资不抵债作为公司高管对债权人承担信托义务的分界点，理由是此时公司的全部财产都是债权实现的担保，此后对财产的不当处理将实质影响债权人的利益，与公司股东利益无关。[13]我国可借鉴上述观点，以公司处于资不抵债的时点为界，该时点之前高管对公司承担忠实、勤勉义务，对不当行为造成的损失向公司及股东担责；该时点之后高管对债权人承担避免责任财产不当减少的义务，否则需向债权人赔偿。可撤销行为、无效行为引起的责任，非正常收入、侵占财产的返还责任等，均应以此时点进行界分。个别清偿行为引起的责任则仅在资不抵债后才能产生。欠缴出资、抽逃资金引起的责任及不履行破产法规定的义务产生的责任则无需界分。另外，在实践中，某一时点资产正好等于负债的情况是很难出现的，往往是某一时点前资产还大于负债，而该时点后资产已经小于负债，因此，界分时点一般是以资产开始小于负债的最初时点为准。资产和负债的比较关系处于不断变动之中，因此这里的界分点应以离破产案件受理前最近的界分点为准。

    由于市场交易行情处于不断变动之中，企业资产和负债也呈现出高度的流动性，准确判断某债务人企业处于资不抵债的时点是异常困难的。[14]在美国的司法实践中，法官综合运用资产偿付能力测试法和破产测试法来测试某公司丧失偿付能力的时点，但仍然无法彻底解决精确性的问题。[15]我国破产法如采用上述界分方法，也面临同样的问题。这里涉及会计、审计、评估等科学的发展及其在司法上的应用问题，不是本文研究范围。但在一些申请文书及司法文书中，我们经常可以看到某企业自何时开始出现亏损及资不抵债等字样。这表明，在我国的司法实践中，对何时开始处于资不抵债存在当事人的自认和法院的审查确认。当上述时点距离受理破产案件的期间与法律规定的撤销权行使期间不一致时，理应以实际期间为准确定管理人行使撤销权及高管人员承担责任的边界。因此，笔者建议，在司法界对能否准确界定资不抵债时点尚不能达成共识的情况下，可将破产撤销权行使期间、无效认定期间、非正常收入、侵占财产的返还责任期间均设定为一年，此为法律推定期间，但同时允许管理人、债务人、交易第三人及企业高管人员从利己角度分别举证，法院通过审查决定采信某一期间。无充分证据证明实际期间大于或小于该期间的，则以推定期间为准。

    （三）分层次、分类型确定责任构成的主观要件

    所谓分层次，就是将可撤销行为的主观构成与高管承担补充责任的主观构成分开考虑。这意味着行为虽被撤销或被认定无效，但高管人员仍有以其主观善意而免责的可能。虽然现实中可撤销行为的发生多是高管人员与相对人在恶意串通或心知肚明的情况下进行的，但也不能排除高管人员为继续经营需要或特殊的商业目的而采取一些利益让步行为，这些行为虽最终并未使企业受益，但如让高管人员对这些行为承担责任则显失公平，也不利于调动经营管理人员在企业危机时期的工作积极性，从而导致一些可能减小损失或产生盈利的机会流失。因此，笔者认为破产法解释二对高管承担责任的主观要件作出特殊规定的做法是正确的，但不同意将该要件设置为“故意或重大过失”，因为这等同于让管理人或债权人承担了几乎不能完成的举证责任，有过于袒护高管人员之嫌。笔者认为应采取过错推定的归责方式，由高管人员自证其行为对公司债权人是非恶意的，否则就应承担赔偿责任。这种非恶意可以是主观上对公司资不抵债的情况确实不知，或是为争取盈利的一种商业策略，或者为避免损失扩大的一种无奈选择等等，并不以行为的实际效果为判断标准。

    所谓分类型，就是根据不同类型的行为确定不同的主观要件。如无效行为产生的补充责任、非正常收入、侵占财产的返还责任无需确定主观要件，因为其行为本身即足以表明行为人存在主观恶意，高管人员的恶意已被客观行为所包含。[16]再如破产法第三十一条规定的对没有财产担保的债务提供担保的行为和对未到期债务提前清偿的行为与同条规定的其他三种行为性质有较大区别，而与第三十二条规定的个别清偿行为的性质却较为接近。因此，上述两种行为完全可以也将“使债务人财产受益”作为适用除外。高管人员在举证证明其非恶意时，对于上述两种行为及个别清偿行为的举证义务显然应比无偿转让财产和放弃债权行为要轻。

    （四）确立管理人主导下的责任追究程序

    对高管人员的各项追责程序中，无论有无规定，也无论规定的是否明确、适当，一个核心问题就是追究主体的确定。这个主体享有破产法赋予的追究高管责任的权利，同样也是其应尽的责任和义务。这个主体不是债权人和债务人，因为无法让其承担此种义务。因此，这个主体只能是管理人。[17]在管理人能够主动履行职责的情况下，应排除债权人、债务人直接行使该项权利。管理人不履行该项职责的，债权人及债务人可以向法院申请更换管理人，也可以经法院的同意直接行使追究高管人员民事责任的权利。按照上述原则，破产法第一百二十五条和破产法解释二第十三条遇到的问题便能够迎刃而解。管理人依据第一百二十五条及第一百二十八条追究高管人员义务后，如在执行阶段高管人员财产不足执行的，涉及两种责任的平衡问题。这是破产法未考虑到的问题。笔者认为在对责任区间已进行合理界分后，债权人利益和股东利益应处于同等地位，故二者应按赔偿款比例分配执行金。当有关人员不履行法定义务的行为导致无法清算的，是否应承担赔偿责任，涉及当事人的重大利益调整，应尽快通过修改立法的形式予以完善，从而更好的坚持法律保留原则。至于是先终结破产程序后在由债权人主张赔偿还是先由管理人主张赔偿并分配后再终结破产程序的问题，并不是理论问题，而是一个技术问题。笔者认为应从有利于程序效率的角度作出选择。显然，在破产程序当中追究有关人员的责任比程序终结后再追究的操作性和可靠度都要高得多。

    [1]山东省滨州市中级人民法院课题组：《困境与进路：无产可破案件的调研报告》，载《破产法论坛》（第八辑），法律出版社2013年版，430页。

    [2]杜玉勇：《博弈与重构：走出空壳公司的执行之困》，载“第二节北京市法院执行理论与实务论文评比活动优秀论文集”2014年3月编。

    [3]程春华：《为什么破产救济——解决当前民事案件执行难问题的新思路》，载《破产法论坛》（第三辑），法律出版社2009年版，145-146页。

    [4]程坚、相明：《“执行权”性质与民事执行改革》，载《法制与社会》2010年第12期（下）。

    [5]朱圆：《论美国公司法中董事对债权人的信义义务》，载《法学》2011年第10期。

    [6]孙宏友、咎俊敏：《英美董事个人在破产中所担民事责任及对我国完善<破产法>的启迪》，载《现代财经》2010年第3期。

    [7]朱圆：《论美国公司法中董事对债权人的信义义务》，载于《法学》2011年第10期。

    [8]白江：《公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任》，载于《华东政法大学学报》2008年第1期。

    [9]史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社2008年版，138-139页。

    [10]张艳丽：《破产可撤销行为构成要件分析——针对我国新<破产法>第31条、32条规定》，载《法学杂志》2007年第3期。

    [11]甘培忠、赵文贵：《论破产法上债务人高管人员民事责任的追究》，载《政法论坛》2008年第2期。

    [12]宋晓明、张勇健、刘敏：《<关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复>的理解与适用》，载《人民司法·应用》2008年第17期。

    [13]孙宏友、咎俊敏：《英美董事个人在破产中所担民事责任及对我国完善<破产法>的启迪》，载《现代财经》2010年第3期。

    [14]王欣新、王雷祥：《论企业高管人员对破产可撤销行为的民事赔偿责任》，载《法治研究》2013年第6期。

    [15]朱圆：《论美国公司法中董事对债权人的信义义务》，载《法学》2011年第10期。

    [16]王欣新、王雷祥：《论企业高管人员对破产可撤销行为的民事赔偿责任》，载《法治研究》2013年第6期。

    [17]甘培忠、赵文贵：《论破产法上债务人高管人员民事责任的追究》，载《政法论坛》2008年第2期。

免责声明：本网站旨在分享破产与重组行业相关资讯及业内专家、学者、律师的精彩论文和观点，文章内容并不代表本网站观点。如需要转载网站原创文章，请提前联系本网站及作者本人取得授权，并注明转自"中国清算网"。网站转载的文章是出于传递更多信息之目的，如无意中侵犯了哪个媒体、公司、企业或个人等的知识产权，请来电或致函告之，本网站在核实相关情况后将立即删除。通讯邮箱：343345761@qq.com，电话：15628863727