公司资本制度、公司债务危机与破产启动

　　第一部分：主题发言

　　1、发言人：李曙光 中国政法大学研究生院院长、教授

　　我今天发言的主题是“破产启动的机制、障碍和选择”。 

　　破产启动，有三个比较重要的机制：

　　第一，申请机制。从各个国家破产法的情况来看，大多采用申请主义，破产的启动必须基于债权人或者债务人的申请才能启动，少数国家也有其他机构包括法院启动的情况，我国目前采取申请主义。我国破产法规定了破产原因并且严格限定了破产申请的原因，然而有的国家是不规定破产原因的，在一些破产法比较完整的国家，任何债务人或者债权人都可以自由的启动破产程序，这是第一个申请机制。

　　第二，示明机制或者告示机制。目前来说，比较重要的就是僵尸公司的问题，从工商登记角度来说，去年在工商监管部门应申报1741万家，实际年报企业才1400多万家，有300多万家企业没有进行按年度申报，没有按年度申报的企业可以都视为僵尸企业，这些僵尸公司或者休眠公司的状况是非常不一样的，跟破产法结合的内容主要有两个，一个是2008年最高人民法院《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》，对于债务人下落不明、财产状况不清的债权人如何启动清算程序。另外一个是《公司法司法解释（二）》中提到的对于债权人启动破产，我理解为示明机制，还是需要债权人启动破产程序的。

　　第三，执行转破产机制。按照《民事诉讼法》最新的司法解释，执行转破产要求执行人或者被执行人同意，目前，最高院正在起草《执行案件转破产案件征求意见稿》，我们提了很详细意见，“执转破”涉及到案件管辖、告知询问、移送条件、异议救济、保全延续、破产审查等等，在这些规定中，我们认为比较重要的一点是当事人的自愿，法院在里面的角色应当是恪守中立的，同时也可以通过示明机制或者通过一种积极的告知义务推动“执转破”。

　　我们依靠以上三种机制启动破产，有破产法规定的，也有公司法规定的，也有公司法司法解释延伸规定的。

　　三个机制之外，还有两个很重要的机制，对于破产启动非常重要：

　　第一，我国破产法采取受理主义，是学习美国破产法的结果，法院受理破产案件以后，很多机制就开始了，其中最重要的也是我们此前忽视较多的就是自动中止机制。我国破产法第19条、20条、21条实际上赋予了法院这样一个权力，破产启动之后就会同时产生一个自动中止效力，自动中止效力解决两个问题，一是给债务人喘气空间；二是防止债权人涌向法院哄抢债务人财产，自动中止机制可以说是破产启动以后最重要的一个机制。但是，目前研究自动中止机制的人还是比较少的，我国的自动中止虽然学习了美国破产法，但还是有一些差异，跟美国破产法不太一样。

　　第二，重整当中的一个机制，强制裁定的机制。这个问题理论上有好多研究，今年诺贝尔经济学奖获得者哈特的主要研究内容就是强裁，在一个不完全契约下，他们之间可能出现敲竹杠的问题，强裁的作用就是解决债务人、债权人之间的博弈，这一般通过自我修复、第三方实施或者纵向实施三个机制予以解决。但中国的强裁演变成了不但没有解决敲竹杠问题，而且有些地方法院可能参与了敲竹杠。破产启动之后有些附带机制非常重要。

　　破产当中存在着很多障碍，大家研究的比较多。 

　　第一是文化上的障碍。中国人不承认破产文化，认为破产文化是失败的文化，谈破色变。第二是政绩障碍。第三是债务人障碍。主要涉及到公司进入市场以及在市场交易过程当中“原罪”的问题，包括“资本三原则”的违反、公司的违法经营、集资过程当中的问题等等，当事人有很多“原罪”，之所以出现债务人不愿意申请破产和大量的跑路，是跟“原罪”相关的。第四是债权人障碍。一定程度上是有商业银行机制问题。第五是法院的障碍，包括法院业绩的考虑，像债务加速到期的情形，有的是合法的，如果法律禁止性的，特别是涉及到对赌协议，最高院做了一些批复，也是一个障碍。第六是还有配套制度的障碍。包括相应的税务、工商、社会保障等等制度缺陷，有法律本身和法律之外的一系列障碍。  

　　针对这些问题，从公司法角度来讲，我们有公司法和破产法的选择。 

　　实际上选项是比较复杂的，我个人认为应该有这么几项事情要做：第一，公司法的司法解释示明机制和“执”转“破”的机制应该纳入公司法司法解释中。第二，公司法人格否认制度与破产制度应该更好的结合。第三，推动法院特别是法院的破产审判庭最解决法院参与地方政府敲竹杠问题，目前改革只是走了第一步，下一步步还应该有一些改革。第四，个人破产可以追究共同股东和公司实际控制人的责任。第五，刑法要做进一步修改，对于虚假破产和破产逃债要做相应规定。

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