公司资本制度、公司债务危机与破产启动

　　3、发言人：宁金成　中国法学会商法学研究会常务理事、郑州大学法学院教授

　　公司资本制度与破产法第35条的衔接问题

　　我报告的题目是《公司资本制度与破产法第35条的衔接问题》。

　　2013年的资本制度改革总体来讲，我感觉到这次公司资本制度改革符合资本制度改革的潮流，符合市场经济的取向，同时制定的精神也有利于促进政府职能转换，对于创新创业都有很好的作用。所以，我感觉到这次资本制度改革是我国公司法一个重要进步。但是，也存在很多问题，我感觉主要是公司资本制度改革的协同性非常欠缺，给公司法改革留下很多亟待解决的问题： 

　　第一，认缴制下股东权分配的安排问题，实务中的矛盾早就有了，纠纷也很多，2013年资本制度改革之后，瑕疵出资股东表决权这个问题更加凸显，仍然没解决，三个司法解释也没有涉及这个问题，在实务中，这样的问题越来越突出，由于法律上没有明文规定，给司法裁判和实务留下了无尽的困惑和困难。司法界对这个问题很矛盾，最高人民法院（2007）年民二中字第93号判决认可了黑龙江省高院的判决，判决是这样的：如不能补足上述出资，则不能享有协和健康公司16500万股的表决权，明确说明没有实际出资的到位就没有表决权。但是，最高人民法院的态度并没有引起很多法院的注意，很多法院在司法实践中不支持当事人诉诸法院要求对重大瑕疵出资的股东否决表决权的请求，我也遇到过这样一个案子。 

　　新的资本制度改革之后，实务界不知道该怎么处理表决权问题，一部分公司根本没有意识到这个问题，但是，还是有一部分公司意识到这个问题了，实践中碰到不少，他们问我怎么解决，我说没有法律规定，根据风险和收益，你们自己去商量吧，叫公司自治吧。这部分人还是比较觉悟的一部分人，这是一个问题。    

　　第二，带来了公司治理方面的诸多问题，表决权问题涉及到公司治理问题，涉及到公司的控制权问题，涉及到董事、监事问题，涉及到高管的问题，公司法应该对这些问题作出妥当安排。  

　　第三，在认缴制这样一个资本制度下，因为很多公司缴足期安排的时间比较长，三年、五年、十年、八十年的都有，公司经营一段时间之后有了利润，允许不允许公司分配利润？如果不允许分配利润，有了红利，符合分红条件，为什么不能分红呢？公司资本没有缴足之前，对公司债权人是有影响的。怎么协调股东利益？特别是虚假股东利益和公司债权人的利益，这是一个需要解决的问题。  

　　第四，认缴制之下，公司债权人保护问题。我创造一个概念叫做资本缴纳空巢期，认缴制下，有一部分股东实缴了，有一部分股东缴纳的时间安排的很靠后，时间很长，在这期间，公司发生了偿债困难，而公司的缴资时间又没到，怎么办？认缴制下，实际缴足期股东可以自治，包括缴资数额也是自己的安排，有1块钱的，有10000块钱的，有1000万块钱的，还有10亿、100亿、10000亿的。  

　　空巢期内，公司偿债问题怎么办？债权人的利益怎么保护？关于债权人的保护，这几年大家都在研究和思考，提出很多替代方案，其中有这样几个：  

　　第一，使用揭开面纱制度，实现对公司债权人保护。注册资本小额但经营规模又很大的公司，显然有外化风险的恶意。但是，对于大部分公司这一做法不行，大部分公司注册资本不小，揭开公司面纱将及其困难，认缴制下公司债权人保护是有限的。  

　　第二，利用《公司法司法解释》第13条。13条讲的是有出资义务和出资瑕疵的责任承担问题。我们的问题是若股东没有出资义务，利用13条，我感觉是不恰当的。包括刚才讲到的代位权问题，债权代位权有很重要的条件，利用这样一个制度保护，恐怕也不太合适，也不太妥当。  

　　这个地方实现对债权人的保护，与《破产法》第35条应该是软对接，而不是硬对接，如果硬对接，将伤害《公司法》，《公司法》也伤害《破产法》，对社会各个方面的利益都带来很不利的影响，我提出垫资，创设一个新的制度，在资本缴纳空巢期情况下，认缴制出资股东出资期提前到来，公司净资产和未缴出资之和如果大于公司债务，不能进入破产程序，只有公司净资产加股东未缴出资本小于净资产才考虑进入破产程序。

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