公司资本制度、公司债务危机与破产启动

　　5、发言人：郑志斌　北京大成律师事务所高级合伙人 

　　僵尸企业的破产启动机制：实务视角 

　　我从僵尸企业当中比较有特点的行业入手，谈谈僵尸企业的破产启动机制问题。  

　　工信部在今年11月份已经公布了《2016-2020年钢铁产业发展规划》，对于僵尸企业的概念和处置有明确的几点意见，关于钢铁行业什么叫僵尸企业有四个条件：年年亏损，资不抵债，扭亏无望，靠银行贷款存在。钢铁行业僵尸企业怎么办？一个字，就是退。怎么理解这种退？钢铁内部已经有了共识，整体的退出，这次《意见》当中明确写到，而且应退尽退。当然，我们也看到，在这样一个文件当中，对此也有一些折中性的意见，比如各地还要结合自身实践确定僵尸企业，而且各地产能不一样，各地结合实践确定哪些是僵尸企业。当然，《意见》提到有逼着退，还有主动退，还有非常重要一点就是通过并购、重组市场化方式。  

　　针对于钢铁行业的僵尸企业和僵尸企业的处理，破产程序究竟发挥什么作用？在钢铁行业当中，我们可以把中钢归到钢铁行业中，去年实施重组，银行债务基本将近700亿，目前在市场当中还有很多僵尸的钢铁企业处于破产清算过程当中，破产程序的启动，对于僵尸企业有序的退出确实起到了非常关键的作用，同时，也对僵尸企业之间的并购重组提供了很好的司法产品和司法保障，意义非常重大。特别是今年，最高法院内部力度非常大，各地法院如何加快受理案件以及破产理念的提高等等，对于僵尸企业的处置起到了积极作用。  

　　任何一剂良药都有它的副作用，第一个副作用，一旦启动了破产程序，司法审判的功能、宗旨和产业结构调整政策可能会有一些冲突。目前已经有这样的案例，投资人拿不准，已经进入破产程序包括重整的钢铁产业，究竟符合不符合国家产业政策？并购之后是否继续保持产能，像这个问题，不仅是在钢铁行业，包括在其它领域，今天监管部门的领导也来了，包括上市公司也存在这样问题，上市公司资源和司法审判究竟是什么关系？有没有可能通过司法倒逼进而影响到产业结构条件？比如产能消化与抵押权冲突的问题究竟如何协调解决，这是第一个副作用。  

　　第二个副作用，这种程序的启动，对于僵尸企业的冲击比较大。司法权力的介入、国家公权力的介入，影响非常大，对公司治理结构冲击也非常大，这次论坛专门有一个议题讲到重组当中公司治理结构影响问题，目前在重整当中是实践中非常混乱、理论上又没有明确说法的问题，诉讼的还没有，不像在美国，破产法是联邦法，公司法是州法，冲突特别大。未来可能会产生更多的冲突，这个问题应该引起商法界的重视。  

　　第三个副作用，一旦启动了破产程序，无论是法院，还是律师，大家都有法律思维，过度强调法律上的思维，在破产清算当中没问题，但如果作为企业再生、重建的话，仅仅是法律硬性规则还不够，即使僵尸企业进到了司法程序仍然不改变它的商业规则、商业逻辑，但是，在目前重组当中问题还是比较多的，我个人感觉法律规则有些过于强势，影响商业上正常运转问题。  

　　第四个副作用，对于强裁，学术界各方面意见非常大，给我们一线带来的压力也非常大。从我的职业角度讲，如果不充分利用资本市场空间，没有更多的增值空间，只能是现有这些菜，怎么炒都是这一盘，不光是做方案问题，是资本市场运用、金融工具应用问题，这方面市场目前还不够成熟。但是，由于方案的争议比较大，司法强裁对于各方影响非常大，特别是银行，现在几大行对这个问题非常关注，影响非常大，希望未来有细化的规则。  

　　针对这些副作用，我想提以下几个建议：

　　第一，未来破产程序启动，对于僵尸企业处理过程中，除了依法、合规，要注重商业思维、商业规则和商业逻辑性，为各方创造公平交易协商能够博弈的平台和司法空间，现在在司法过程中博弈不起来，比如在司法重组当中，债权人委员会有很大的权力和发挥空间，但是，在我们这里没有更多的规则规定由当事人一方主导做这个方案，这方面接下来需要不断加强。  

　　第二，包括法院不愿意受理案件，我们缺少法庭外重组的观念和制度上的安排，有人曾经说过“对于僵尸企业应该以破产程序进入为主”，我认为应该以法庭重组为主、司法介入为辅的原则。现在法庭外重组比较难，没有规则，世界银行有规则，日本、韩国都有相应规则，甚至法庭外重组当中已经有了少数服从多数的案子，而我们没有。银监会现在也在做一些相关规定，已经有了很大进展，但是，力量还不够，包括少数服从多数原则、债委会成立等等还有很大空间。如果做好法庭外重组的话，法庭外重组和司法重组进行一定的衔接，更有利于司法促进重整的进行。  

　　第三，目前，我们的重整制度由于放在破产法里，问题非常突出，我们现在很多理念都是清算的概念，没有激励机制，都是惩罚性的功能，但是，由于现在没法进行大幅度修改，建议对重整制度进行重新梳理，建立起企业重建的逻辑规则。

　　谢谢大家！

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