公司破产重整中的公司治理

　　第一部分：主题发言

　　1、发言人：朱慈蕴   中国法学会商法学研究会常务副会长、清华大学法学院教授

　　破产管理人对破产企业子公司权利处分的妥当性判断

　　我今天要讲的题目是关于破产管理人对子公司是怎么行使权利的，恰好就是破产法和公司法的结合。开始源于一个案件，在香港一家上市公司，因为本身有违法行为，结果被行政处罚，要临时清盘。中国破产法里没有临时清盘的问题，临时清盘派驻了管理人，清盘人接盘了，接盘以后做了几件事，香港上市的这家公司下面设好几层子公司，而且都是全资的，利用管理人的身份，认定了全资子公司、全资孙公司和大陆境内的全资重孙公司的董事长、法定代表人。这类案子在国内有不少案件，但是，我们遇到的是仲裁案件，我也注意到国内法院有支持的，也有反对的，国内公司予以了反抗。

　　我想提的问题是什么呢？第一，管理人的职权。破产法里给管理人规定了明确的职权，作为管理人，要管理的是破产企业与破产程序有关的一些权利，大家都知道，一旦企业破产，管理层没有权利了，董事会都要靠边站了，但是，要在那候着呢。所以，从这个角度来讲，管理人接盘了整个破产企业董事会地位，类似于董事会的地位，所以，他的职权可能有很多。现在的问题在于，他应当如何处置子公司？能不能直接任命子公司？也提到了一些问题，比如说你的权利源于什么？你的权利内容范围是什么？你要对谁负责？这是问题的提出。    

　　接下来，破产企业对子公司的权利是股东的权利吗？就是你要行使的权利，是以全资股东出现的来任命管理人自己做下面子公司的董事和高管，这么一层层的往下走。在这个时候，破产企业跟子公司当然是相互独立的人格，破产企业作为全资子公司的全资股东，在这种场合下，你是被动的行使股东权？还是积极的行使股东权？其实是有差别的，本公司是破产状态下。我个人认为应当以被动行使权利为主，比如子公司要开股东会，假设非全资子公司，开股东会，要行使表决权，比如对子公司行使利润分配权，这都可以。但是，能不能根据股东身份认定下级公司董事和高管？当然是认定自己信得过的或者自己，这是一个问题。比如可不可以处置子公司的重大资产？因为它是独立人格。    

　　第二，公司法人源于破产法，问题就来了，凭什么要对全资子公司、全资孙公司甚至于全资重孙公司认定高管和董事？源于公司法的权利，还是源于破产法的权利？我个人认为这两方面其实是不一样的，比如源于破产法，主体应该是破产企业的债权人会议，或者破产企业在重整当中，除了债权人会议，还有股东会，你的权利源于破产法。比如我要不要向破产法管理层报告？要解释为什么要接盘子公司，甚至于重孙公司。如果源于公司法的，你受公司所聘，而且向股东负责，要有授信义务考察，换句话说两者授信义务的对象其实不一样，我个人认为这点是非常非常重要的。    

　　不管你穿越多少层公司去认定若干层子公司董事和高管的时候，就像我们开始讲的案子一样，比如向第一级子公司认定董事和高管的时候，肯定源于破产法，这个权利是来源于破产法，这点是毫无疑问的，否则不会接管破产公司的。如果权利来源是破产法，实际说在下一步的过程当中，你可能就会发现破产法的源泉越来越弱，好像用下一级全资子公司对下下一级全资孙公司行使职权，这似乎是公司法问题。我个人特别要强调，在这点上，无论穿越多少层，要注意你的原始根源是破产法。         

　　这里有什么问题呢？当你要处理子公司的事务或者孙公司、重孙公司事务的时候，你接盘这个公司跟你处分他们的股权其实是完全不一样的，比如我前面讲的案子，后来进入了正式的破产清算，可是仍然在国内打很多官司，要求做下一级实体公司的董事和高管，现在问题就来了，长期经营下一级公司的业务，对你上一级破产公司到底是谁获得利益？谁监督利益的获得？言外之意，如果我们注意到它的根源，不是从公法意义上讲，因为我们在国内打一些官司时候，我发现有些当事人说“这个是破产法，是源于香港某某法院一些公法的权利人”，我们不考虑这个问题一个是，即使从破产法本身考量，这个问题也非常重要，言外之意，我的结论是，当你的公司的破产管理人要想对子公司行使权利的时候，其实两种情况，这两种情况都没有意义，如果认为有一点合理性，但是，是否是妥当的都需要判断。换句话说，有没有向债权人会议做过报告？债权人会议批准了你这种接盘的行为，最简单的行为是拍卖子公司的股权，然后换回财产以后，满足本公司债权需要，但是，没有这么做，要接盘下一级公司，怎么证明你接盘下面公司的行为是妥当的？授信义务应当向债权人会议负责，如果破产重整公司，除了债权人会议，还有股东会。所以，我个人认为，在我们进一步修改公司法的时候，要解决这个问题，因为我们境内已经不是一例案件，是一连串这样的案件，非常复杂。所以，我个人觉得这是非常重要的问题。

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