公司破产重整中的公司治理

　　2、发言人：冯　果　中国法学会商法学研究会常务理事、武汉大学法学院教授

　　企业濒临破产时董事强制启动破产义务

　　我谈的是具体问题，也是公司法和破产法中间衔接的问题，破产法解决的是破产程序启动和启动以后的过程，公司法主要解决公司正常运行的一些问题。涉及到一个更加具体的问题，在现行法下，或者在现行法未来要修改的情况下，董事有没有一种义务启动破产程序，涉及到两种情形，一种是债务人有权利提起破产，另外，破产法规定公司解散没有清算的情况下，清算责任人有义务提起。问题是没解散，确实已经进入破产程序，在这种情况下，董事有没有这样的义务和责任？我的基本观点是，我认为债权人有义务提起相应的破产程序。

　　主要有这样几部分：第一部分，无论大陆法系，还是英美法系，当债务人提起破产时候，公司管理人负有义务，最大化的措施减少债务人的损失，还要对债权人利益负责，只不过表现的方式不一样，像德国以及法国、奥地利等等这些大陆法系国家明确规定董事在濒临破产的时候要提出申请。英美法国家虽然没有说这点，但是，通过事后救济的方式强调了。当有不当交易或者已经濒临破产时候该采取措施而没采取措施，而对债权人造成了损失，可以要求董事赔偿。本质上没有很大的差别，只不过立法方式有一定区别。我认为是有理论基础的。    

　　我们强调这点，是因为它的现实需求，一方面来讲，保护债权人利益的需要，清理这个行为导致债权不受到损失，当流动性出现问题时候，采取措施，导致债务恶化，在公司财务状况恶化、债权人利益受到损失的情况下，这是保护债权人的客观需要。另外，防范金融危机和社会危机的需要，现在很多僵尸企业靠拆东墙补西墙的方式，但是，债权人并不知道什么状况，不断的进行交易，当资金链条一旦出现断裂造成的损失就非常大，这个问题值得我们注意。第三，不赋予债权人这样一种义务的话，债权人缺乏准确的证据，他的权益很难得到保障。再加上现在的信用状况等等，现在是有这个诉求的。    

　　英国法最大特点是灵活，保护了债务人、企业的利益最大化，最大问题在哪儿呢？缺乏确定性，美国人也很头疼。基于这个状况，采取更明确的规定可能更好一些，因为我们是大陆法系国家。美国商业判断对我们法官要求太高，目前不太适合。第三，当前行使的是债务人保护，债权人保护比债务人保护的问题更加突出。至于采取哪种模式，简单一句话，可以在破产法中间强调，也可以在公司法里做严格规定，司法解释细化，时限可以放的长一点，不一定是15天或者一个月，可以三个月。    

　　我认为有两个法理依据可以用，一个侵权责任法，当行为存在恶意的时候，再一个是破产法第125条明确规定，当管理层导致公司破产时候还是要承担责任的。总的结论，如果我们能够在公司法或者破产法中有一个原则规定，然后授权法院根据具体情况作出相应的司法解释，同时考虑到救助的需要，最高期限可以放长，即便没有的话，债权人也可以提起诉讼。针对现在治理僵尸企业特殊的背景和我们现在拖延破产诉讼的情形非常严重，可以采取相应的立法措施来解决当前的债务危机。

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