公司破产重整中的公司治理

　　第二部分：评议

　　1、评议人：刘炳荣　中国法学会商法学研究会理事、福建省高级人民法院民二庭正处级审判员

　　从实务角度来说，相对于破产清算程序而言，破产企业公司治理提出的问题越来越多，我们从事实务过程当中，我们碰到的问题是治理权利的来源缺乏理论支撑，这是最困难的问题。比如朱老师提出的权利的来源问题。破产法、公司法有些冲突，或者有些权利的设置是空白，我们感觉到权利来源很困难。比如朱老师提出来的分公司和子公司的问题，如果分公司和子公司之间不当处置，会损害母公司股东权益、债权人权益。《公司法司法解释四》提出多重代表诉讼规定，针对实务当中提出来的，这个问题需要重视。重整程序里表现出来的就是股东的权利，实务当中每一个重整案子都会提出这个问题，有没有权利、调整的正当性、调整的比例、调整的差别在实务当中都是肯定的，股东或者债权人给我们提出问题的时候，或者债务人提出问题的时候，我们需要做解答，解答时候缺乏理论支撑。胡老师说的理论和支撑对于我这样一个做实务界的人士来说脑洞大开。 

　　强裁问题，从实务角度或者从制度层面建设的话，还是权利设置欠缺问题，包括各种权利救济的问题。对于冯老师说的濒临破产企业所提出来的及时申请破产的问题，我持肯定态度，但是，迫于现实需要，我加上三个理由：这样制度能解决什么问题呢？首先，僵尸企业继续产生，另外，债务人不愿意申请破产问题，也可以解决执行程序转破产程序的压力。

　　2、评议人：王　涌　中国法学会商法学研究会理事、中国政法大学民商经济法学院教授

　　发言人都提出了非常尖锐的问题，冯果教授提出来的观点是要强化董事启动破产程序的法律义务，也许在现在是有必要，但是，在公司法下依然还存在着障碍，第一个障碍，启动破产导致公司解散，公司法把这个权利交给了股东会，而且需要2/3以上会议决议，这个问题很难解决。第二，启动破产程序，是为了保护谁的利益？在法理上和制度上都存在障碍。胡利玲老师和刘双玉院长的发言都阐述了重整当中股东和债权人以及引进新的投资者，阐述了重整程序当中所面临的非常复杂的利害关系人之间很难达成一致的意见，使得重整陷入僵局。    

　　启发我做两个比较，第一个比较，为什么80年代以行政为主导的破产程序效率是很高的？第二个比较，为什么美国金融机构强制性的自救也就是核销债权、强制性的债转股经过金融监管部门的同意甚至在金融监管部门的指令下可以进行处理，这和重整程序当中的债权人核销以及债转股发生的法律基础完全不一样，为什么这种情况下公权力强制介入的效力就很高呢？宏观上提出一个问题，在现有的制度框架下，我们遇到的矛盾确实非常多。    

　　另外，我们还进一步思考了这么几个问题：第一个问题，大面积的“执行难”，或者大面积的债务清偿，很大程度上合理性在于资本是促进社会发展的必要条件。第二，供给侧改革和破产法到底是什么关系，供给侧改革不太清楚，简而言之，让死去的企业尽快死去吧。第三，破产法破产成本太高，债权人很聪明，成本太高，需要制度创新，什么叫僵尸企业？对于吊销营业执照或者长期不申报的企业，实际上可以创造出一个在法理上简易的时效消灭企业的制度，债权人长期不主张，在法理上产生实效消灭，所以，应该增加一个简易的消灭公司的制度。    

　　3、评议人：曹兴权　中国法学会商法学研究会常务理事、西南政法大学民商法学院教授

　　前面的教授提到出资或者开除股东的问题，完全可以从合同角度考虑，我曾经提出一个观点，公司开除股东的时候，因为股东出资不足开除股东的时候，是不是一定要召开股东会，然后形成股东决议。我的结论是没有必要。从对公司产生的勤勉义务推导出来，如果从商业判断角度来说，陷入这种状况，还不推动公司进入破产程序，是不是可能违反勤勉义务？胡教授刚才讲到重整当中调整股权，股东和债权人之间就重整计划的制定存在着市场博弈，刘院长讲到重组当中债务人的管理是自行管理，还是投资人管理，涉及到各种主体之间的关系。    

　　我认为在破产重组当中有三个主体：第一，破产财产本身是一个主体。第二，债务人本身是信托财产的受托人，本身是一个独立民事主体。第三，破产法当中规定的监督机制，如果把破产重整作为破产财产考虑的话，负责经营的人是受托人，这时候再建立一个管理机制是否有必要？我有些疑问。其次，司法解释应该具有前沿人，管理人行使债务人子公司处分权时候应该是被动的，而不是主动的。按照我的观点，如果立法有规定，没有任何问题，但是，如果没有立法的时候，以司法解释的方式，我认为最好不要做。再次，重整当中股东权利调整，司法解释不应当强制。刘院长提到管理人权利，我们要细化，我估计不应该是强化管理者权利，而是限制管理人重整执行过程中的监督权，如果从关系角度考虑，可能会稍微清晰一点。

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