关于新企业破产法跨境涉外实务问题思考

关于新企业破产法跨境涉外实务问题思考

邓忠华

信永中和（香港）会计师事务所有限公司–咨询专项服务部主管

前香港会计师公会 – 破产清算从业专业人员委员会主席；

及前国际破产协会董事 (INSOL International)

    有关跨境涉外的处理情况，在新企业破产法中第五条已有所陈述规定“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”

    其实，远及1986 年通过的民法通则第268 条已对跨境涉外事务的处理上也载有相关一般规定解释。后至因广东粤海重整及广国投重大的破产清算案件中遇上许多复杂的跨境涉外问题，最高人民法院针对相关跨境涉外问题，于出具2002 年司法解释时已包含第73 条有关授权破产清算小组处理处于中国境外资产，以化解协调当时原用法律制度上未有详细法律规定的空洞。这些条文该是新企业破产法在跨境涉外事务处理方面的原有基础。2设立重整制度是我国新企业破产法亮点之一,为那尚存经济效益的企业在遇着财政拮据时,给予重生的机会。从观念上看，企业重整拯救对国家经济、社会稳定等各方面起着积极正面的影响，且被许多国家采纳并体现在其企业破产法有关法规制度上。其中，大型企业业务重整过程中经常涉及跨境问题及事务需要处理。跨境问题处理可从两方面考虑：海外投资者“走进来”及国内投资者“走出去”。

    如今，新企业破产法把企业重整拯救及企业破产两者的理论同时兼并融合在同一套法律的框架下，可见制定新企业破产法之时已备对经济发展广泛需要的前瞻远见。据了解，为配合及协调新企业破产法实务执行上各方面的需要，政府、法院、专家学者及有关专业从业员已就不同企业重整拯救及企业破产领域展开并进行针对性广泛讨论研究，为将来发布各有关司法解释规定作全面准备。日前，最高人民法院已于2011 年9 月26 日发布《关于适用若干问题的规定（一）》，主要就人民法院依法受理企业破产案件适用法律的有关问题作出相关规定。期望有关跨境涉外重整破产问题处理的规定亦能早日出台。

    一直以来，在结合企业重整破产法的理论与实务上，均不难遇见各类在操作中大小不同的冲突或不协调，特别在跨境涉外问题的处理上，更因中外司法制度的差异而常常遇上(从外方看为)较严重的障碍。 跨境涉外问题目前大部分均集中于讨论境内外法定破产程序在另一法制所在地能否依然生效及如何生效？在境内外破产程序中于原所在地的法律及司法体制已授予法定权责执行相关法律或程序执法者(如管理人及清盘人)可否顺畅无碍地在另一套法制及司法权下于当地行使原所在地的法律及司法体制已授予的法定权职？如不能顺畅无碍，也需要对各种不同处理有一个清楚的说法。 这等方面的讨论直接伸延及至新破产法的涉外性、单一性、排外性等许多复杂法律理论及操作问题的讨论及辩论。归根结底，讨论及辩论的目的在于弄清于非原破产程序启动的司法地方的资产负债该按照哪地的法律法规处理才算最为「公平公正、3合情合理」！在考虑这问题之先，当要了解企业在不受破产程序约束下在境外拥有资产负债的一般处理情况。因此，我们余下之探讨只集中于中港两地的跨境问题及实案讨论。

    先以企业直接以其名义拥有海外固定或流动资产这最直接简单的情况为探讨开端 - 香港企业按照中国有关法律直接购买境内房产，向国内或国外银行申请贷款支付房价，同时以该房产作为国内或国外银行抵押。有关这房产的一切转让买卖、负债处理、诉讼、查封拍卖等情况都按中国相关法律处理。所以，当香港企业按香港法规进入破产清算程序时，破产清算执行人（即香港的清盘人）根本无法按香港企业破产法例规定变现或处理香港企业直接持有之国内固定资产。就是流动资产（如银行现金结余）的处理也得遵照中国相关法律处理。不论资产（固定或流动）是已被抵押还是受诉讼查封判决的影响，处理有关资产办法也是根据中国法例法规办法处理，这原则做法基本上已获普遍接受，亦不存多大的争议性。所以，对比起国内第三者及债权人，海外债权人及破产清算执行人于同一资产上具竞争性权益时，处理在中国境内的固定或流动资产一般都不能当作香港破产案件中破产财产处理。

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