关于新企业破产法跨境涉外实务问题思考

    除直接拥有中国境内固定资产外，更多香港企业选择在中国境内以出资入股方式投资，持国内企业的控股股权并享有控股权益。香港企业按照中国有关法律完成出资入股应有的法律程序及工商登记手续。当香港企业进入破产程序时，破产程序执行人（香港清盘人）按中国法律条例行使及主张国内企业的海外控股股东应有之控股权益时，却经常遇上种种障碍，包括但不限于香港清盘人在执行法例赋予海外控股股东之权责时身份地位不被中方股东承认；要求如欲意行使海外控股股东有关权责，亦必须先向内地法院申请确认，确认后方能生效等。4我们认为这说法及观念绝不正确。皆因香港清盘人乃按中国法律条例只是行使及主张国内企业海外控股股东及董事应有之法定权力；并非把该国内中外合资企业资产或业务自动当作香港破产案件中破产财产处理。问题的讨论在于谁有权代表香港企业在其破产清算程序中行使应有的海外控股股东及董事权利 - 是原公司股东、董事还是香港清盘人？这又应是按香港或中国法律需要探究的问题？

    张三全资拥有的香港企业甲公司于国内中外合资企业乙公司出资500 万美元并获控股权益。国内企业乙按国内公司法及章程规定成立董事局，管理及处理国内企业乙一切大小事务。董事局成员由各股东委派代表出任，当中副董事长为控股股东香港企业甲公司委派之代表张三。及后，张三按香港法例转让香港企业甲公司全部股权予李四。李四代表香港企业甲公司遂通知国内企业乙公司董事局有关外方股东委派之董事代表已由张三变更为李四（李四同时注入额外现金出资500 万美元）。国内企业乙公司之董事局为此举大表欢迎, 新董事局成员名单获当地工商行政管理局批准, 随即由李四替代张三为国内企业乙董事局副董事长，审批过程中不尝遇到任何问题及疑问。好景不长，香港企业甲公司出现资不抵债，按照香港法例(公司法)进入破产程序。破产程序执行人（香港清盘人）按照香港法例(公司法)代表香港企业甲公司于国内企业乙公司（根据国内有关法例）主张其控股股东及董事权益时，中方股东及中方代表董事提出种种拦阻，要求香港清盘人如欲意行使海外控股股东及董事有关权责，必须先向内地法院申请确认，确认后方能生效等。 期间，中方股东及中方代表董事不承认香港清盘人权责及身份，不认受香港清盘人可主张行使香港企业甲公司应有之控股权益。上述比喻曾被笔者于2004 年10 月中国破产法高峰论坛上列举，众多参会的其中有最高人民法院法官及研究国内破产法专家学者对比喻中情况均即时回应及评论中方股东及中方代表董事的行为及说法乃“无赖行为!”及“胡说八道”。他们都同意及认同笔者之见解，认为有关谁有权代表香港企业这问题应按香港法例(公司法)（绝非国内有关法例）规定处理。张三按香港法例转让他于香港甲公司之拥有权及管理权给李四，这情况从未受到任何质疑；但为何李四作为香港甲公司董事依照香港法律规定(不论是否自愿) 移交他于香港甲公司之管理权给香港清盘人时，国内中外合资的中方股东有任何理据基础能质疑香港清盘人的地位及职权！有趣发现，这类质疑及拦阻随着不同环境、处境、动机等因素而变化。笔者在最少两个香港企业破产清算实案中遇上“先认受再否定”及“先否定后承认”两次截然不同的经历。前者“先认受再否定”发生于香港企业持有北京地区一所中外合资酒店30%股权，香港企业原公司股东在香港企业进入破产清算程序前与中方股东已商讨出让其30%股权，可惜交易作价一直无法达成共识。当中方股东（及律师代表）得悉外方股东已委任香港清盘人，即主动邀约香港清盘人及声称外方股东欲意以中方股东合意之低价出让30%股权之事，只在进入清盘程序前未及完成有关交易及文书，要求香港清盘人立刻代表外方股东完成有关交易。香港清盘人就表面上看已质疑交易作价之合理性，当然未按中方股东（及律师代表）建议立刻代表外方股东完成“已同意但未完整”交易。在继后调查中发现中方股东（及律师代表）欲籍此机会以低价侵吞外方股东股权之动机，自此中方股东拒绝承认香港清盘人有权代表外方股东处理其持有之30%股权，更对香港清盘人行使应有之海外股东及董事权益诸多刁难。后者“先否定后承认”出现在洛阳一中外合资企业。外方股东（香港公司）被香港法院判令进行破产清盘，委任香港清盘人处理。香港清盘人遂亲身到洛阳会见中外合资企业中方股东及董事，以解述外方股东现时的情况及商讨外方股东作为合资企业大股东在处置其股权之相互接受处理办法。会议之初，中方股东律师代表雄辩滔滔坚称香港清盘人无权代表外方股东行使任何应有之股东及董事权益，与香港清盘人在这观点上争辩超过两小时都不能达成共识。但在香港清盘人欲离去之际，中方股东律师代表竟要求香港清盘人代表外方股东签订确定书，以证明同意中外合资企业尚欠中方股东之债务金额！如此荒唐之事就发生在不超出三小时内，可见在跨境涉外问题的处理上见解的变花更换纯属个人行为，与香港清盘人在国内可有行使应有权责的法理基础是无一定关系的！

    从笔者及许多在香港的破产清算实务从业员之实践经验所见，法院、仲裁审理团及主要政府机关等从未发生不承认海外破产执法人身份之说有过争议。海外破产程序执行人所在地(香港)之法律不能在国内生效等等似是而非荒诞之论，主要是中方股东提出,其背后欲意趁此机会侵吞外方股东资产，这不良动机更可谓超然若揭！按我们经验所见，同一中方股东同意承认海外破产程序执行人身份及权责后,又反口否认海外破产程序执行人身份及权责,也有中方股东不承认海外破产程序执行人身份及权责后,又反口同意承认海外破产程序执行人身份及权责,这只有一个原因 –如果海外破产程序执行人能代中方股东成就完成对他们有利的事，中方股东定必承认海外破产程序执行人身份及权责；否则，中方股东将极力否认海外破产程序执行人身份及权责。这确实是无赖行为!

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