关于新企业破产法跨境涉外实务问题思考

    实案三、海外个人破产者在国内资产不予被执行处理

    讨论焦点: 个人破产财产受托人地位未被承认只因中国大陆暂未有个人破产法制度

    香港自然人丙先生为一香港上市集团主席，同时为其控股之上市集团提供个人担保。上市集团主要从事生产家居成品，拥有高端生产技术并在全球各地（尤其是中国大陆）设有生产基地及投资。经历营运环境影响及企业内部发展冲击，上市集团出现严重资不抵债状况，被债权银行按香港公司法申请强制清盘，最后获债权申报超出港币40 亿元之多！。自然人丙先生作为该上市集团公司的担保人，亦被债权银要求履行担保人责任。

    自然人丙先生最终无法履行担保人责任偿还债项，被债权银行按香港个人破产法申请个人破产，委任财产受托人以行使香港破产条例赋予之权责，处理变现破产自然人之所有（包括在中港两地及海外）资产及债权债务。自然人丙先生当上市集团出现财务困难之际已洞悉其有履行担保人责任之压力和需要，心想被申请个人破产乃时日之事，故早已安排在中国大陆尚有价值资产转移由家人或有关系人士代为持有。财产受托人在处理及调查自然人丙先生有关资产的过程中，成功调查并掌握到重要证据，足以证明其在被判令个人破产前积极安排转移有关国内资产及诈骗其债权人之意图。

    在香港个人破产法条例规定下，此等行为实属违法，可向法院申请以撤消相关转移交易无效。财产受托人若得处理案中涉及在中国境内资产，香港法院判出之个人破产判令必须在中国内地先得到承认与协助执行。可是，经多位国内学者专家与司法机关资深人士研究后，均认为目前中国内地并没有建立自然人破产制度，内地法院在考虑要求承认与协助执行个人破产判令时，或因缺乏法律依据、违反公共秩序等情况不能予以提供协助。有学者更认为在认定内地相关资产乃属实有人刻意在个人破产前被转移，在调查取证及认定方面都存在极大困难和争辩，使法院对处理该等问题时更加倍慎重考虑。正因中国内地法院对个人破产案给予承认并提供协助存在非常大的困难，造成处理涉外个人破产在国内资产时出现严重的不协调现象，所以我们不难发现许多涉外个人破产案主角都选择被判令破产后，随即隐匿国内生活，静心筹划破产期（一般情况为期四年最长可延期至八年）的过去。破产个人之债权人最后未获分文偿还分配，只闻破产个人在破产令解除后随即卷土重来，东山再起！据悉，被转移之其中一项在北京的生产基地单是土地面积已达15 万平方米，现市价约为人民币30 亿元。言而，上述实案所见情况只为撮取箇中不完整但较鲜明之简化重点作举例之一二，以引起对破产法理论与实务之间协调的思考。目前，国内自然人破产及跨境涉外破产处理并未进行深入的研究，若容让破产法理论及实务中可见的不协调持续，实有违新企业破产法本着公平原则清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序这制定破产法基础总则，应予以正视及积极考虑研究应对的处理。

    总结而论，中港跨境涉外之破产清算处理(企业及个人)应建立在两地都能相互承认实践、提供彼此支持援助及具有互利互惠承担保证执行的基础上。提升层面来说，倘若中国大陆对境外破产清算程序中涉及处理在中国境内资产投资的问题上仍未以慎重认真的态度面对处理，待国内的重点国有企业及具影响力的民营企业在处理其海外的资产投资面对跨境涉外之重整破产清算处理时，在海外地区的司法制度下极可能受到类同相称回应的待遇。所以，新企业破产法中有关跨境涉外破产处理的清晰指导及实务具体处理的司法解释等应尽快进行深入讨论、研究及推行。

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