破产界限的立法功能问题

    尽管强制破产制度及债权人提起强制申请的可能性确实具有驱使债务人维持自身偿债能力并主动偿还债务的作用，但是将强制申请作为迫使债务人进行个别清偿的手段则未必为破产法所倡导和支持。债权人对于债务人常态的怠于偿债行为原则上只能提起个别诉讼和个别执行，在债务人并未达到破产界限时，就以破产申请胁迫债务人清偿债务，无疑违背了破产制度的宗旨，属于对破产申请的不当使用。债务人在偏颇期限内对个别债权的自愿清偿尚须受到破产法的限制，举轻以及重，以恶意破产申请替代个人诉讼的行为更应当受到规制。 在《规定（一）》颁布之前，由于破产界限的各个层次被混为一谈，法院对破产申请及破产受理的要求都极高，这种不当动机也许不致成为破产法的大漏洞。但是，当强制申请的破产界限降低之后，或者债权人的举证责任降低之后，问题就可能显现出来，美国1978年破产法改革对强制申请的破产界限所作的修正已经证明这一点——尽管当时国会已经很注意对强制申请的不当使用进行防范了。 所以，可以想象到的最坏结果是，《规定（一）》不但无法增加强制破产案件的数量，反而会使破产法沦为债权人实施个别追偿的工具。

    （二）不当强制申请的防范

    那么，对于债权人不当使用破产申请的动因，应当如何加以防范呢？这里或许可以借鉴美国破产法的相关经验作出分析。与《规定（一）》的通过背景相似，美国1978年破产法改革的主要议题之一就是如何减轻债权人申请破产的举证责任，加速强制破产救济裁定作出的流程。美国1978年破产法改革之前，强制破产救济的裁定条件采用的是“破产行为”（acts of bankruptcy）标准。但根据1970年联邦破产法调研委员会的调查，这一标准已不再适应时代的需要：一方面，该标准除要求证明债务人存在“破产行为”外，还往往要求申请债权人证明债务人在作出行为时已资不抵债，而“破产行为”与资不抵债都是极难证明的，后者尤甚；另一方面，对于是否实施了“破产行为”，债务人有权要求进行陪审团审判，而陪审团审判又是极费时日的。 出于这种原因，经过折衷权衡后，1978年破产法改革废弃了“破产行为”标准，改而采用了“整体性不能清偿到期债务”（generally not paying such debtor’s debts as such debts become due）的标准。 

    根据修订之后的美国破产法，只有符合下列三种条件之一，法院才会作出强制破产救济裁定：（1）债务人未能及时提交对强制申请的异议；（2）债务人在破产申请前120日内指定了对其全部（或大部分）财产的保管人；（3）债务人整体性不能清偿到期债务。

    需要说明的是，上述条件（1）属于程序性规则，不涉及对债务人是否符合强制破产救济的裁定条件的实体判断。根据《美国破产程序规则》的规定，在法院收到强制申请并对其进行初步审查之后，书记员就应当向债务人签发传票，债务人原则上可以在收到传票后21日内提交抗辩或异议。 如果债务人未按规定提交抗辩或异议，法院就应当在第2天或尽快作出破产救济裁定，即使申请债权人事实上甚至不符合相应的适格要件。 只要债务人按规定时间和规定形式提交了抗辩或异议，法院就必须对申请债权人是否符合相应的适格要件和债务人的财务状况是否符合强制破产救济的其他裁定条件进行审查。

  偏颇性财产转让的破产撤销权的理论基础，参见前注39，韩长印文。

  参见本部分第二小节“强制申请的不当使用的防范”。

  See Report of the Commission on the Bankruptcy Laws of the United States, ,H.R. Doc.No.137, 93d. Cong., 1st Sess(1973), Part Ⅰ,”Chapter 1→D. The Commission’s Major Recommendations→3.Business Bankruptcies→a. Commencement of Involuntary Proceedings”.该联邦破产法调研委员会成立于1970年，其职责就是“对1898年破产法进行研究、分析和评估，并提供修正建议……以制定出反应并充分满足当前专业技术、融资活动及商业活动的破产法”。

  对于“generally not paying such debtor’s debts as such debts become due”，也有学者将其译为“一般情况下未能偿还到期债务”，参见前注9，郑有为书，第12，24页 

  初步审查内容所涉及的是下文中提到的对强制申请设置的限制，包括强制申请能否适用申请债权人所选种类的破产程序及其债务人，也包括申请债权人是否符合《美国破产法典》§303(b)的规定。关于传票签发及债务人对强制申请的异议程序，参见《美国破产程序规则》§1010及§1011.

  参见《美国破产程序规则》§1013(b).

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