破产界限的立法功能问题

诱发冒险经营的作用，在债务人已经或临近资不抵债时，这种作用更会被放大：其股东或经营者反倒可能产生继续经营的冲动。 1这是因为此时股东和经营者对公司的剩余索取权已然为零或接近为零而“无所可失”，其利益函数与公司及债权人的利益函数已出现重大偏差。 2如果继续经营最终以失败告终，股东和经营者也不会因此遭受损失；而如果继续冒险经营能够获得成功，不啻为“无本获利”。

    （2）债权人的强制申请及申请动因不足的问题

    世界上第一部破产法，是英国在亨利八世统治期间所制定的“破产行为人惩治法案”（An act against such persons as do make bankrupts）。当时，只有债权人有权提起破产申请，破产申请的主要动因就是追查债务人的财产并撤销债务人的不当行为，甚至当时的破产界限也是以债务人的不当行为而非财务状况作为判断基础的。 3时至今日，尽管多数国家的破产法都改为以财务状况作为破产界限的基础，但撤销债务人的不当财产转让仍然是债权人提起强制申请的重要出发点之一。除此之外，在个别追偿的“勤勉竞赛”中“落后”的债权人，为了获取清偿的机会，也多少会有提起强制申请的动因。 4

    但并非所有的债权人都有提起强制申请的动因。首先，担保债权人一般没有提出破产申请的动因，强制申请对其并无实益可言。除不足额担保债权外，即使债务人已经达到破产界限，担保债权人的债权也能够得到完全的清偿。相反，破产程序的启动可能会对担保债权人带来如下影响：在破产清算程序中，担保物权须暂停行使，这是为了保证所有破产财产都处在管理人的管控及法院的监督之下； 5在破产重整程序中，特定担保财产如为债务人重整所需，也有可能受到重整计划的调整。其次，对无担保债权人来说，统一追偿行动存在以下三个方面的信息劣势（informational disadvantage）。6 其一，无担保债权人往往难以准确及时地掌握债务人何时陷入或接近资不抵债的信息，更不用说债务人的财产是否超过其所负的担保债务了。7 其二，个别债权人即使知悉了债务人已经或临近资不抵债，也往往倾向于单独行动，从而在“勤勉竞赛”（race of diligence）中抢得先机，而不是公开该信息或提起强制申请。或许只有那些在“勤勉竞赛”中“落后”的无担保债权人，才可能有动因提起强制申请。其三，举证问题其实就是信息的搜集问题，即使是这些“迟到”的无担保债权人，如果破产界限过高，或者举证责任过高的话，也有可能对破产申请望而止步。 8在美国，第三方面可能更为明显，《美国破产法典》§303(i)明确规定：如果强制申请被驳回，即使申请债权人并非出于恶意，原则上债务人也得请求其赔偿特定损失或者合理的律师费；而如果系出于恶意，债务人就得请求对所有损失的赔偿或惩罚性赔偿。这也就不难理解，为什么在美国，即使在1978年破产法改革之后的近10年内，自愿申请在所有破产申请中所占比例仍然超过98%。 9

[1] See D.D. Prentice, Creditor’s Interests and Director’s Duties, 10 Oxford J. Legal Stud. 265 (1990).

[2] 参见[美]弗兰克×伊斯特布鲁克等：《公司法的经济结构》，张建伟等译，北京大学出版社2005年版，第75-79页。正是因为这种原因，《台湾地区公司法》第302条第2款就规定，“公司无资产净值时，股东组不得行使表决权”。

[3] See Charles J. Tabb, The History of the Bankruptcy Laws in the United States, 3 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 5(1995). 

[4] 关于债权人提出强制破产申请的动因，参见韩长印主编：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第30页；另见前注9，郑有为书，第10页。

[5] 这一立法目的的最集中体现，就是2006年《企业破产法》将债务人已设定担保的财产也纳入了破产财产的范围，根据其第107条第2款的规定，“破产财产”是指所有债务人被宣告破产后的债务人财产。

[6] 关于信息不对等问题的综合论述，see Susan Block-Lieb, Why Creditors File So Few Involuntary Petitions and Why the Number is Not Too Small, 57 Brook L. Rev. 803 (1991).自愿申请相对于强制申请的信息优势也正在于此，参见前注10，王卫国书，第17-18页。

[7] See Randal C. Picker, Voluntary Petitions and the Creditors’ Bargain, 61 U. Cin. L. Rev. 519 (1993).

[8] See Brad R. Godshall and Peter M. Gilhuly, The Involuntary Bankruptcy Petition: The World’s Worst Debt Collection Device? 53 Bus. Law 1315 (1997).正因为如此，这里也会涉及“搭便车”（free-rider）的问题，参见理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（影印版），中信出版社2003年版，第418-419页。

[9] See Susan Block-Lieb, supra note 17.关于美国1978年破产法改革，参见本文第三部分。

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