股东出资责任的破产处理机制

    （二）破产后，出资责任主体格局的变化

    破产以后，法律关系延续，捉鱼的游戏继续，只是更换了渔翁。如前所述，破产前，公司是追究出资责任的权利主体，其他主体如股东、债权人权利的行使需要一定的条件。破产之后，管理人成为破产财团的代表机构，接管破产企业，对于未尽出资义务股东追偿出资；董事经理成为辅助管理人进行破产事务的义务主体；股东、债权人是否具有追回出资的权利需要根据不同情况而定。

    1、权利主体的变化

    （1）管理人成为破产后追回出资的主体。

    管理人成为破产后追回出资的主体。因为管理人是破产案件受理后成立的破产组织机构，在企业破产以后，接管债务人财产，负责债务人财产的清理、管理。管理人成为破产治理的主体。代表破产企业行使权力。在企业破产后，成立了破产组织机构，债权人会议、管理人、债权人委员会。这三个机构的设置类似没有破产前公司组织机构的设置。公司组织机构体现了一定的治理机制，同样的，在企业破产后也体现出一定的治理机制，转变为债权人的相机治理机制。债权人会议是破产程序中的权力机构，管理人是执行机构和代表机构，债权人会议是监督机构。从治理的角度，管理人替代董事会成为破产企业的代表机构。董事会追缴出资的职能由管理人承受，因而，管理人有权追缴出资。当然，管理人为什么有权追缴出资，还有很多不同的解释。破产财团代表说，特殊机构说，代理人说等关于管理人地位的学说，各有侧重。不管理论上的争议如何，立法明确规定了管理人追回出资的职责，因而，追缴出资成为管理人的法定职责，管理人如果怠于追回出资，就违反了管理人的勤勉义务，应当承担法律责任。

    （2）董事经理辅助管理人进行破产事务的义务主体。

    公司破产后，法人资格在破产程序总结前并未消灭，公司机关依然存在。但是，由于破产案件受理后，基于受理的效力；债务人丧失对其财产的处分权，由管理人取而代之，换言之，破产后，公司的权利能力发生变化，目的发生变化，其法人机关虽然没有消失，但是，其职能发生改变。破产后，成立破产机构，取代原来的公司机构行使职权。管理人成为破产企业的代表机构，原来的公司代表机构董事会不再代表公司，其董事经理成为辅助管理人进行破产事务的义务主体。

    （3）企业破产以后，其他股东是否有权追回出资？

    在企业破产以前，股东基于派生诉讼，有权起诉未尽出资义务的股东。在企业破产以后，其他股东能否有权追回出资呢？有不同的观点，一是否认说。该说认为，企业性质发生变化，董事经理不再代表企业。而股东派生诉讼的前提是公司的诉权。既然董事经理不得提起诉讼，股东派生的基础丧失，股东自然不能再企业破产后，再提前派生诉讼。一种认为可以。因为，派生诉讼的前提是公司怠于履行权力，破产前的董事经理不履行职责，股东可以提起派生诉讼；破产后的管理人如果不履行职责，股东同样可以提起派生诉讼。无论破产前还是破产后，公司是派生诉讼中的第三人，派生诉讼的结果由公司承担。企业在破产后，法人资格依然存续，追回的资本在企业破产前归属公司，在企业破产后，依然归属公司，只不过破产前的公司主人是股东，破产后的公司主人是债权人而已。股东享有诉权不影响破产程序的进行，因而，股东在企业破产后，依然可以提起派生诉讼，当然，其前提条件是管理人怠于履行职责，股东提起派生诉讼，有利于对管理人的监督。然而，在破产后，股东可能没有提起派生诉讼的激励，因为企业破产，股东的权益是零，即使追回出资，也是对债权人分配，股东可能不会提起派生诉讼。

    此时，可以赋予债权人派生诉讼的权利，在管理人不履行职责的时候，债权人派生诉讼，追缴出资，一方面形成对于管理人的监督，一方面追回资产，提高受偿比例。

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