我国破产法待履行合同概念之解

    一、待履行合同的存续期间
    “待履行合同就像是管理人在办公室橱柜里找到的两只左脚鞋子，如果可能就卖掉，如果没有价值就扔掉。” “鞋子”早已在办公室橱柜里，并非破产管理人新买来的。美国学者的这一观点在大陆法系国家立法中也得到了支持。日本、德国破产法均规定待履行合同是在破产程序开始之时尚未履行完毕的双务合同，从侧面确定了待履行合同的成立时间必在破产程序开始之前。虽然待履行合同应成立于破产程序开始之前已为各国破产法共识，但由于各国法定破产程序开始的时间不同，待履行合同成立的时间要件也必然随之不同。
    有关破产程序开始的时间，主要集中于三种立法例：一是破产申请开始主义，即破产程序开始的时间是破产申请时，如美国破产法。二是破产受理开始主义，即破产程序开始于破产申请后，法院裁定受理破产申请时，为英国、我国所采。三是破产宣告开始主义，即破产程序自破产宣告时开始，按照该立法例，破产申请和受理只是破产程序的前置程序，该程序的运行结果并不必然走向破产宣告，没有破产宣告，破产程序就不开始，法国、德国、日本、韩国等国家破产程序均自破产宣告时开始。 既然我国为破产受理开始主义立法例，那么待履行合同成立的起始时间要件则为在破产申请受理前成立。较之德国、日本破产法的旁敲侧击，我国《破产法》第十八条的作法更为可取，直接规定“破产申请受理前成立的……合同”。
    关于待履行合同的成立时间，无论规定得是否具体，至少若干国家破产法已作有限定。但各国破产法却不约而同地“忽略”了对待履行合同终止时间的限定。“虽然《美国破产法》第365条非常长，但仍未规定某些特殊规则。第一点遗漏就是如果按照破产法以外的法律该合同已先于破产终止了，那么该合同是不能被承担的。” 美国破产法学界普遍认为于破产程序开始前已终止的合同不能作为“待履行合同”。“如果在破产前合同已终止，无论是因为合同条款终止，还是为一方当事人已经行使了解除权，该合同都不再是‘待履行合同’”。  “重整人不能恢复在破产申请日期前已经结束的合同关系。在这种情况下，对于债务人来说根本不存在要承担或者拒绝的待履行合同。” 待履行合同制度功能在于赋予破产方选择解除合同或继续履行合同的权利，而合同终止，又称合同的消灭，意味着合同所设定的债权债务关系在客观上已不再存在。此时，再谈合同的解除或继续履行已毫无意义。如美国学者所言，待履行合同不应在破产程序开始前终止。依据我国《合同法》第91条规定，合同终止的情形有：“（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”在我国，破产申请受理前，有上述情形之一的，合同终止，不再为破产法上的“待履行合同”。因此，待履行合同终止时间的要件是消极要件，指合同不能在破产申请受理时已终止。笔者猜测各国破产法对此不予明文，可能因为立法者认为待履行合同未于破产程序开始前终止是破产方能够行使选择权的题中之义，无需赘文。这样看来，各国破产法的做法并非对待履行合同终止时间要件的“忽略”，基于语言精炼性要求，可不将其纳入条文，而只在学理上予以说明即可。

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