我国破产法待履行合同概念之解

    “确定履行是否完毕，应当以履行行为完成(Leistungshandlung)为准还是应当以履行成功(Leis-tungserfolg)为准？通说以后者为准。” 根据德国民法典第四百三十三条条第一款，卖方交付无瑕疵的标的物属于主合同义务。买方也有权请求交付无瑕疵标的物。承揽合同中的承揽方与定做方也有同样的义务和权利。所以，在德国，无论履行是不符合合同量的约定，还是不符合合同质的约定，均为履行不完全，即本文所谓的“未履行完毕”。双方当事人对合同义务的未履行、部分履行以及不适当履行情形均可成立破产法上的“待履行合同”，德国学界对此几无争论。日本破产法学者也采类似观点，认为“‘未履行完了时’不仅包括全部未履行，还包括部分未履行以及给付的标的物有瑕疵之场合（民法第560条以下）。” 我国学界对此少有讨论，笔者遂以现行法律文义为基础，兼顾待履行合同本身的制度价值略陈管见。一方面，我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“继续履行”、“采取补救措施”意味着立法者认为不适当履行尚需补充履行的观点，就此，将不适当履行视为“未履行完毕”与法律行文相符。另一方面，待履行合同本身的制度价值在于能够使破产企业摆脱那些对破产财产构成负担的合同，而继续履行那些对扩大破产财产有利的合同。 [33]不适当履行一般存在于负担非金钱债务一方。在非破产方负担非金钱债务的情况下，非破产方是否完全履行合同债务对破产财产能否增值意义甚微。但此时，若破产方的合同义务恰为金钱债务，那么非破产方“继续履行”或“采取补救措施”后，都必然会增加破产财产的负担，进而减少破产财产。为此，我们需要引入待履行合同制度来赋予破产方选择解除合同的权利，使其可以摆脱负有金钱债务的合同。既然将不适当履行视为“未履行完毕”既不违背《合同法》第一百零七条的立法本意，也有利于发挥《破产法》第十八条的制度价值，那么，无妨从广义上理解“未履行完毕”，即“未履行完毕”既包括量上的“未履行完毕”，也包括质上的“未履行完毕”。
     然而，并非所有的质上的“未履行完毕”均可为待履行合同所要求的“未履行完毕”的表现。根据我国合同法理论，质上的“未履行完毕”还包括履行方法不当、履行地点不当等其他违反合同义务的行为。笔者认为，除非履行方法、履行地点等义务为双方当事人在合同中明确约定，否则，该类义务为附随义务，仅对附随义务的履行不当，如前文所述，不能构成待履行合同。
    综上，待履行合同的存续期间为破产申请审理前成立，且于破产申请受理时并未终止；待履行合同的类别是双务合同；待履行合同的履行状态为双方当事人均就合同给付义务存在未履行完毕的情形。如是，在就待履行合同的存续期间、类别以及履行状态进行拆分讨论后，对其重新整合，本文认为，我国的待履行合同是指在破产申请受理前成立，双方当事人对合同给付义务均尚未履行完毕的双务合同。

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