我国破产法待履行合同概念之解

    二、待履行合同的类别
    大陆法系合同法对合同有双务合同与单务合同之分。日本、德国、韩国破产法均明确规定赋予破产方选择权的合同是双务合同。我国《破产法》第十八条并未出现“双务合同”字样，而是表述为“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”。债务人和对方当事人均存在未履行完毕的情形，其前提必然是债务人和对方当事人都负有合同义务。如果对双务合同与单务合同的划分采“互负义务说”，即合同双方均承担义务的，为双务合同。那么，可以认为我国与德国等国家破产法规定相同。然而，学术界对双务合同与单务合同的划分标准见仁见智，至今尚未达成共识。除了“互负义务”说之外，还有许多更为细化的观点。
归纳起来，比“互负义务说”更为细化的观点主要有如下几种：一是权利义务关联说，以合同双方是否相互承担与各自权利相关联的义务为标准。双务合同不仅要求双方当事人互负义务，而且要求当事人的义务与其所享有的权利相互关联。二是对待给付关系说，以合同双方是否相互存在对待给付关系为标准。当事人双方互负对待给付义务的，为双务合同。三是对价义务关系说，以合同双方是否承担对价义务为标准。“双务契约，谓当事人一方对于他方，互有债权债务，而彼此给付互为对价关系之法律行为。” 上述三种学说至少反映了“互负义务说”需要补充的学界共识。“合同双方均负担义务，是双务合同的必要条件而不是充分条件。单务合同当事人互负义务的，不乏其例。诸如，无偿委托、无偿保管均为单务合同。” 由于“权利义务关联说”没有揭示合同双方需要具体存在哪方面的联系，而“对价义务关系说”中的“对价”系英美法概念，我国民法通则和合同法均无“对价”一说，二者在目前我国现行法框架内难于操作。“对待给付关系说”已为越来越多的学者所采纳。 基于“对待给付关系说”，无偿委托合同、无偿保管合同中，委托人虽负有费用补偿的义务，但这是合同成立之后，一方当事人因合同之外的原因、根据无因管理的处理原则而产生的，与双务合同成立之初，即互负对待给付义务有所不同，所以，无偿委托合同不是双务合同，仍是单务合同。 考虑于此，我国《破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”似乎并不一定是双务合同，也有可能是无偿委托、无偿保管等单务合同，后者又被称为“不完全的双务合同”。
     然而，本文认为，包括“不完全的双务合同”在内的所有单务合同都不能成为破产法上的待履行合同。单务合同中，仅有一方当事人负有给付义务。如果是非破产方负有合同给付义务而未履行完毕的合同，其履行会增加破产财产，应维持合同的效力，无需赋予破产方选择权。即使破产方此时因合同之外的原因偶然负有费用补偿义务，因该义务的产生缘于无因管理规则，并非基于合同，解除合同同样不能免除该义务，也无需赋予破产方合同选择权。反之，如果是破产方负有合同给付义务，其履行无益于破产财产的增加，即便合同相对方负有费用补偿义务，也只可能补偿破产方为履行合同而支出的必要费用，同样无益于增加破产财产，故此种情况下，应当解除合同，无需选择。当然，此时破产管理人的解除权尚待法律赋予，但该补充只能在《破产法》第十八条之外完成，因为此处已并非待履行合同制度范围所及。待履行合同制度的核心在于赋予破产方选择继续或解除合同的权利，而单务合同（包括“不完全的双务合同”）对破产方的价值已有定论，无需选择。即非破产方负有合同义务时，需维持合同；破产方负有合同义务时，需解除合同。因此，待履行合同的合同类别仅为双务合同。
    总之，我国《破产法》第十八条的表述包括了“不完全的双务合同”，有失妥当，应借鉴德国等大陆法系国家破产法规定，条文中直接明确待履行合同为“双务合同”。

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