我国破产法待履行合同概念之解

    三、待履行合同的履行状态
    （一）“未履行完毕”的主体
    一般认为，在双务合同中，如果进入破产程序的一方未履行或者未履行完毕合同义务，对方因此而生的请求权作为破产债权；如果进入破产程序的一方已经履行完毕合同义务，而对方未履行或者未履行完毕的，该未履行的部分构成破产财产的一部分，应由破产管理人继续请求履行。该观点得到立法支持，从英美法系的美国破产法到大陆法系的德国、日本等破产法，都言明破产方有选择权的合同是破产方及合同相对方均未 履行完毕的合同，我国破产法及台湾地区破产法亦不例外。[20] “如果一项合同的一方已经履行了该合同，从扩大破产财产的角度讲，再把这项合同划分为待履行合同并因此而给予债务人终止或确认该合同的权利，是有弊而无利的。正是出于以上考虑，所以现在破产法基本上认为，只有双方均未履行的合同，才属于待履行合同。”
    但也存在相左观点。有学者认为主流观点过于呆板，无必要限制待履行合同是双方均未履行的合同，而只要是破产人未履行或未完全履行合同，就可由破产管理人选择履行或拒绝履行。“破产法上待履行合同也可能包括相对人已履行完毕但破产人未履行的双务合同，因为这时解除合同未必对破产财团有益。”  “从利益衡量出发，一个务实的判断是：在合同相对人已履行而破产人未履行的情况下，大多数时候破产管理人选择不履行合同会对破产财团有益，但也存在破产管理人选择不履行合同对破产财团不利而履行合同对破产财团有利的情况。譬如，由破产管理人不履约带来的违约损害赔偿（即使计算成破产债权按比例清偿）远远超过履约成本。在这种情况下，虽然破产管理人选择履行合同会比合同相对人与一般已履约的当事人所处地位不一样，但并不损害其他破产债权人利益，反而使其他破产债权人损失减少，在利益平衡上是一种很好的结果。”[23]然而，笔者对此深感不解。“债者，依国法而应负担履行义务之法锁也。” [24]只有债务人履行了自己的义务后，这把“法锁”才能打开。自古至今，合同应当被履行从来都是人们日常经济生活的常态。双方当事人在未履行完毕的情况下继续履行合同本是应然之举，破产法何须如上文观点所言，另外赋予破产方继续履行合同的权利？在合同相对人已履行而破产人未履行的情况下，如果由破产管理人不履约带来的违约损害赔偿（即使计算成破产债权按比例清偿）远远超过履约成本，破产管理人基于合同继续履行即可，履行合同本是义务，并非权利，无需法律赘文赋予合同当事人所谓的“履行合同的权利”。立法者制定待履行合同规则的真正意图不是要赋予破产方继续履行合同的权利，而是在于赋予破产方合同解除权。该解除权在通常的合同关系中是不被认可的，是由破产实体法赋予破产方的特别权利。
    可见，只有破产方一方未履行完毕时，倘若破产方因衡量损害赔偿超过破产成本而愿意继续履行合同时，履行即可；反之，对方因此而生的请求权作为破产债权。该情形无适用待履行合同规则之必要。因此，“未履行完毕”的主体正如我国《破产法》第十八条规定，为“债务人和对方当事人”双方。
    （二）“未履行完毕”的客体
    一般认为，我国的待履行合同，即未履行完毕的合同，“是指双方当事人对合同中规定的主要义务均尚未履行的合同。”[25]对合同而言，“主要义务”亦为“主要债务”，但何谓“主要债务”，却莫衷一是。一种观点认为“主要债务”主要是指双务合同中立于对价关系的债务，即给付义务。 另一种观点则主张，“主要债务是实现合同目的必须履行的义务。”从我国立法表述来看，后者观点有悖“主要债务”的立法涵义。我国《合同法》第九十四条规定当事人一方迟延履行“主要债务”，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。同时又规定当事人一方迟延履行“债务”致使不能实现合同目的的，对方当事人可以解除合同。可见，“主要债务”在立法上并不等同于“债务”。否则，法律也没必要区分规定了。

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