浅论我国破产管理人的选任及其完善

    （三）我国破产管理人选任方式的不足及其完善

    管理人由法院指定，其报酬也完全由法院决定，管理人必然更多的是向法院负责。在这种制度设计之下，法院与管理人之间的关系，必然就有一种天然的利益关系，要确保管理人地位的中立性与独立性，就必须斩断这种利益关系，即首先要确定管理人独立于法院。而新《破产法》立法重点侧重于保证管理人独立于债权人与债务人，可以说是本末倒置。因为债权人与债务人这二者是可以互相牵制的，因为他们是平等的民事主体，所以他们的力量是平衡的的。而法院在一旦滥用权力，按照新破产法规定却无力量可以制约。由于法院在破产程序中占据主导地位，并且性质上属于拥有国家公权力的机关，债权人、债务人作为民事主体不可能有足够的权威与力量对其形成制约，况且法院又不同于行政机关，不存在可以对其有效制约的上级机关，破产法也并为授予上级法院对下级法院滥用破产法所授予的权力的行为进行复审的权力和职责。由于这些原因的存在，难以避免法院滥用权力的严重后果。

    此外，由于新《破产法》对债权人的作用认识不到位,在管理人的指定中给予法院过多权力，对破产程序中必需的制约机制的形成造成了重大障碍。由于破产管理人与法院的上述特殊身份关系,法院难以对破产管理人施以有效的监督；而债权人也难以对破产管理人施以有效的制约，因为他们的监督归根到底还是需要通过人民法院才能发生效力。这无异于债权人在监督人民法院,而事实上债权人难以用单一的权利来制约人民法院的权力。而一旦对破产管理人监督机制失衡，将可能导致破产管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。因此管理人的选任机制要避免给法院过多的权力，同时在选任管理人的过程中应给债权人更多的话语权，使其对管理人的选任能予以有效监督。

    为此笔者建议，我国破产管理人选任制度，应参考德国的破产管理人选任方法：采用以法院选任为主，以债权人会议选任为补充的双轨制立法模式。人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适宜于担任该职务时，法院方可不予任命。为使债权人对管理人的选任能有效监督，对债权人行使异议权的条件也应放松，而不应局限于债权人会议决议的形式。单个债权人对管理人的选任均可行使异议权，如债权人认为法院指定的管理人不能进到善管注意义务，不能尽到维护债权人合法权益的职责，可以以自己的名义申请法院替换管理人，法院经审查理由成立的则予以支持，否则予以驳回。这样，既尊重了法院对破产程序的指导和监督，又体现了债权人的意思自治。

    四、破产管理人的选任时间

    关于破产管理人的选任时间，根据各国法律规定可以分成两种： 1、在以破产宣告作为破产程序开始的国家、地区，指定管理人与破产宣告同时进行。在破产宣告前，破产程序尚未启动，破产效力也未发生，债务人的民事法律地位也未发生变化，其管理、支配其财产的能力也没有受到限制，法律也没理由设立专门的财产管理人接管债务人的财产。法院一旦宣告债务人破产，则破产程序开始，就必须依法指定破产管理人负责破产财产的管理。如德国、法国和我国台湾地区均采用这种立法模式； 2、在采用破产程序受理开始主义的国家，自破产申请开始时起至破产宣告前止，尽管债务人尚未正式宣告破产，但破产程序已经开始启动，对债务人及其全部财产产生约束力。为了防止债务人转移、隐匿或毁损财产，保护债权人的团体利益，而设立了临时托管人制度。由临时托管人依法取代债务人进行管理或者继续经营。正式宣告破产后，再由正式选任的破产管理人取代临时管理人，对债务人破产财产行使管理权。以英国、美国为代表的英美法系国家多采用该种立法模式。

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