破产管理人选任制度实务检讨与修正路径

    (二)管理人指定制度

    1、人民法院指定管理人未实现预期效果

    “关于管理人的选任方式，从一些国家的规定来看，主要分为三种：一是由人民法院指定；二是由债权人会议选任；三是由债权人会议选任和法定权力机关指定破产管理人。” 《企业破产法》“从有利于及时产生管理人，提高破产程序的效率，管理人也可以立即投入工作，接管破产企业的财产，防止破产财产的转移与不正当清偿的角度出发，采取的是由人民法院主导、指定管理人的方式。” 。人民法院选任管理人还在一定程度上保证了管理人选任的中立性、公正性。然人民法院指定管理人不能充分体现债权人意志，不利于最大程度地维护债权人利益，不仅不符合国际上破产法向债权人自治方向发展的趋势，且“在我国非常容易造成人民法院在挑选管理人时的寻租腐败” 。虽然《企业破产法》第22条第二款为债权人创设了更换管理人的请求权，但该更换请求权的行使具有严格的条件和程序。即债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，才可以申请人民法院更换。能否更换取决于人民法院审查债权人会议的申请理由是否成立。“管理人更换的决定权在人民法院。债权人会议可以向人民法院提出解任管理人、另行指定管理人的申请，但是否真正解任和另行指定，由人民法院决定。” 即使债权人会议申请更换管理人的理由成立，更换新的管理人依然由人民法院指定，债权人会议仍不能依据自己的意志选任管理人。实践证明，人民法院指定管理人没有取得期望的效果，反而因为忽视了债权人的利益而招致了债权人的不满。 债权人对人民法院指定的管理人普遍缺乏信任，质疑人民法院或法官与管理人间存在特殊利益关系，担心管理人在处理破产事务过程中损害债权人权益。企业破产案件的审理进程及社会效果因此大打折扣。

    2、 高级人民法院统一确定管理人存在不足

   管理人指定程序包括确定管理人、指定管理人 两个环节。关于管理人指定主体规定主要体现在《企业破产法》第22条第一款 “管理人由人民法院指定”与《指定管理人规定》第15条 “受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定”之中。因立法技术原因，该规定不能清晰地解读出确定管理人、指定管理人两个环节的行使主体。因而在实务中出现了两种指定管理人模式，一是受理企业破产案件的人民法院独立确定、指定管理人；二是高级人民法院统一确定管理人，受理企业破产案件的人民法院再将高级人民法院确定的社会中介机构指定为案件的管理人。 目前，第二种模式适用范围更广。高级人民法院统一确定管理人，虽有利于加强对破产管理人指定工作的指导和监管，加快管理人队伍的培养进程。但也存在明显不足。受理企业破产案件的人民法院指定管理人需层报至省高级人民法院，程序复杂，耗时较长，降低了效率。同时，由高级人民法院确定管理人，易造成管理人确定环节监管缺位——中基层人民法院不便监督，最高人民法院无力监管。特别是当前司法行政化日益强化的背景下，受理企业破产案件的人民法院对高级人民法院指定的管理人不便“严格要求”。

    3、轮候方式确定管理人随机性有限

    《指定管理人规定》确立了以随机指定管理人为原则，竞争、推荐指定管理人为例外的规则。通过随机方式指定管理人，目的在于消除人为因素对管理人指定工作的影响，防止暗箱操作，确保管理人指定程序的公正性，进而实现破产程序的公正性。关于随机指定管理人，《指定管理人规定》第20条规定“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人”。该条所列举的轮候、抽签、摇号三种随机方式应属并列关系，无先后之分。可实务中，各地人民法院基本以轮候方式确定管理人 。因轮候方式确定管理人简便易行，成本低、效率高，从机制上可以保证更多的入册社会中介机构(或个人)有机会实际从事管理人工作，有助于培养管理人队伍和培育管理人市场。

    轮候方式确定管理人的随机性源自企业破产案件发生的不确定性。但备选管理人是按管理人名册所列名单的次序依次确定，具有相对确定性。所以轮候方式确定管理人的随机性相对有限。该方式使用不当就会放大其负面效果。一是妨碍培养管理人队伍和培育管理人市场。按轮候方式确定管理人，排位靠后的社会中介机构(或个人)因确知在较长时间内不会被指定为管理人，执业热情就会下降，放松学习和钻研管理人业务。已被指定为管理人的社会中介机构(或个人)，同样因在较长时间内不会再被指定为管理人，执业热情也会下降，放松学习和钻研破产业务，减少相关投入。并且，采取轮候方式指定管理人，入册社会中介机构(或个人)无论执业水平高低，均可以被指定为企业破产案件的管理人，因此入册社会中介机构(或个人)就没有竞争压力，进而缺乏学习、钻研管理人业务的动力。二是降低管理人选任程序的公正性。轮候方式选任管理人因是按照管理人名册所列名单依次指定管理人。相关人民法院确定管理人时，无需相关各方到场，因而选任程序欠缺公开性。不公开就为权力寻租创造了条件，就不能确保管理人指定程序的公正性。三是社会中介机构(或个人)借轮候合法“避瘦”。 采取轮候方式选任管理人，如因法定回避等正常理由未被指定的社会中介机构(或个人)可再依次轮候备选 。因此，临近被指定顺位的社会中介机构(或个人)会全力关注辖区各地有破产意向的企业，对于“较瘦”的企业主动提供法律服务或财会服务或者人为促成其他法定回避情形，在人民法院受理该类案件后得以合法回避，达到“挑肥拣瘦”的不当目的，破坏了管理人选任程序应有的公正性。

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