我国破产管理人制度的缺陷及对策研究

    （二）以改造的清算组作为管理人难以避免原清算组制度的弊端

     新《破产法》并未排斥清算组担任管理人的资格，目前审判实践中对国有企业的破产案件，仍然采取由清算组任管理人的作法，即由法院向破产企业的上级主管部门或国资委发出公函，要求派员组成管理人。具体由哪些部门派员，主要由破产企业的上级主管机关或国资委协调各行政机关确定。一般而言，除了破产企业的上级主管部门或国资部门必须派员参加外，还可能从财政、人事、工商、金融、商业、工业等部门抽调人员组成管理人。被抽调部门为不影响本职工作，常不会派出得力的人员参加管理人，往往是一些闲散人员临时加入管理人。而法院与这些部门并无人事关系，根本无法控制管理人的成员组成，导致管理人的人员的道德品质、专业素质以及勤勉程度都无法保证。这些抽调的人员，既没有处理破产事务的专业知识，因是兼职人员，也不用承担责任，对破产管理工作不积极，难以尽到勤勉尽责义务。对这些未勤勉尽责的管理人，一来法院没有人事管理权，无法从行政管理上进行监管，二来新《破产法》所规定的管理人承担责任的模式几乎无法适用于清算组管理人，如法院对管理人的罚款权以及管理人承担民事责任、刑事责任的方式，对这种临时抽调的、没有独立财产的清算组管理人根本无法执行，由此形成了法院监管的真空地带。对这种国有企业破产案，法院常常要花大力气对清算组管理人进行更加具体的指导和更多的督促检查，甚至很多本由管理人承担的工作也由法院承担，大大增加了法院的工作量。由于没有专业的政府清算组，不同的国有企业破产案件都要抽调不同的人员组成破产管理人，对此，法院要不断对管理人进行培训和指导。这些周而复始的重复劳动，既让法官疲于应付，也严重影响了破产案件的审理效率，这也是国有企业破产案件常常一拖几年未能审结的原因之一。而这些清算组管理人，仍然带有行政管理的性质，主要围绕职工安置开展破产工作，对破产企业的债权清查和追收工作没有积极性，甚至不愿开展债权追收工作，无法全面保护债权人的利益。这种清算组管理人，既无法保证管理人的中立性和公平性，也有违设立破产管理人制度的基本原则和目的。

    二、破产管理人监督机制存在缺陷

    （一）法院的监督权难以落实

    新《破产法》虽然没有明确规定法院对管理人的监督权，但以列举的方式，规定了法院对管理人的选任权、更换权，报酬确认权，对管理人重大事项的认可或确认权，对不勤勉尽责、忠实履行职务的管理人的罚款权等等，这些规定，隐含的立法本意是法院对管理人享有全面监督的权利。而法院对管理人监督权的实现，主要取决于法院对管理人管理工作进程的信息掌握情况。为了保障法院对管理人工作的监督，新《破产法》还规定了管理人向法院报告工作的义务。从理论上说，法院可以通过对管理人名册的编制、对管理人的选任、更换、报酬确认、罚款以及对管理人重大事项的认可等措施对管理人产生一定意义上的威慑作用，并通过管理人的工作报告，发现管理人工作中的问题而进行监督。新《破产法》的这种设置，看视足以保障法院对管理人的监督。但遗憾的是，由于权利设置之间的脱节，以及缺乏相应的细化规定，法院的监督权在审判实践中仍缺乏可操作性。首先，法院的报酬确认权，审判实践中一般先确定管理人的报酬，后开展工作，法院无法依据管理人的工作情况确定管理人的报酬。尽管最高法院《关于确定管理人报酬的规定》中规定法院可以依据管理人的勤勉程度调整管理人的报酬，但调整的标准和幅度如何确定并没有细化，也缺乏操作性；其次，法院的罚款权，其前提是管理人不勤勉尽责、忠实履行职务，但破产法并没有明确规定管理人不勤勉尽责、忠实履行职务的标准，实践中法院的处罚权也无法行使。而法院的报酬确认权、罚款权，对由政府部门抽调人员组成的清算组管理人，根本就不可能发生约束作用。再次，新《破产法》没有规定管理人报告工作的具体范围和管理人怠于报告工作的后果，管理人的报告工作义务也无法落到实处。实践中管理人为了避免法院监督，常不主动向法院报告工作，或者法院要求才报，法院不要求不报。特别是清算组管理人，更经常以本职工作忙没时间而推诿。法院对管理人的工作情况不能及时掌握，自然无法对管理人实施有效的监督。

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