执行不能转破产程序分析

    一、执行不能案件情况

    债务人上海某经贸有限公司 （以下简称“某公司”）在我院共涉及执行案件488件，其中自然人债权人187个（系某公司职工），法人及其他组织债权人301个，债权金额总计7,536,239.64元。其中最小债权400元，最大债权246,376.74元；债权额1万元以下案件307件，1万元-10万元之间的案件170件，10万元以上案件11个。除181件涉及职工工资的案件执行完毕外，其余306件均因无可执行财产而执行中止长达数年。

    某公司系国有控股的有限责任公司，由两个法人股东投资设立，注册资金200万元。其中上海华鑫物资公司出资180万元，占总股本90%；上海汇联金属机电公司出资20万元，占总股本10%。上海华鑫物资公司于2002年12月18日因未参加企业年检而被吊销营业执照,实际已停止经营。上海汇联金属机电公司实际经营地不详，亦处于停业状态。经查两个出资人实际出资到位，未发现抽逃出资的情况。

    债务人某公司于2001年12月28日被工商行政管理部门吊销营业执照。公司原有职工情况不明，公司主要管理人员下落不明。经执行未能发现其存在可供执行的财产，债权人曾一度至法院集访、闹访，社会影响较大。

    二、执行不能转破产程序概述

    执行不能转破产程序主要是指在法院的执行过程中，对于无法偿还到期债务、无可供执行的财产的债务人予以进入破产程序的程序，这项程序的构建主要针对的是破产程序中的启动机制。

    1、破产程序中的启动机制

    综观世界各国与地区破产程序的启动机制，主要采取申请主义（即自愿主义）和职权主义两种方式，其中相对来讲，有的国家与地区主要采取一种方式——申请主义，有的国家与地区则采取申请主义与职权主义相结合的方式。所谓申请主义，是指法院必须依据债权人、债务人或其他人的申请，才能受理破产案件，作出破产宣告，无权在无人申请的情况下，自行受理破产案件，作出破产宣告。所谓职权主义，是指法院受理破产案件，作出破产宣告，并不以存在当事人的申请为必备条件，只要债务人发生破产原因，在法律规定的情况下，法院可以依职权受理破产案件，作出破产宣告。 其代表就是强制破产制度。如我国台湾地区破产法第60条规定：“在民事诉讼或者执行程序中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产。” 美国破产法第7章、第11章以及第303条对强制破产的案件也作了相应的规定。

    三、执行不能转破产程序的法律分析

    第一，对执行不能转破产的启动机制分析。

    执行不能转破产程序实质上是指法院主动依职权启动破产程序。从法院实行“不告不理”的原则来讲，法院似乎不能主动启动司法程序。一方面，法院主动启动破产程序有可能违背司法的中立性、被动性、公正性。另一方面，企业的存亡也属于私法自治的范围，运用国家公权力进行干预也似乎存在不当。然而，在当今市场经济体系下，自由竞争与国家干预是两个不可或缺的重要手段。国家运用公权力进行干预可以弥补自由竞争的缺陷，也是保障市场经济体系良性运作的重要补充手段。

    国家运用公权力干预市场经济的尝试已有相关的法规政策支持。如：我国《公司法》第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员组成清算组，进行清算。”除此之外，1996年6月15日由国务院批准，7月9日由对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》对外商投资企业的强制清算作出了更为详细的规定。 

    同样，法院主动启动破产程序，可以弥补债务人、债权人和管理人不作为所造成的空缺，保证债务执行案件的顺利终结。

    第二，对执行不能转破产的适用对象的分析

    目前，我国现行《企业破产法》的适用范围存在一定的局限性，破产对象主要局限于法人企业，而将自然人（含非法人企业）排除在破产对象之外，其结果只能使许多不具有法人资格的企业如合伙企业、个体工商户无法实施破产。 因此，在破产法适用范围未作扩大的前提下，执行不能转破产的对象也不应单独扩大，仍然应维持在法人企业的范围内。不然，它将出现与申请破产对象范围不一致的尴尬局面，使破产程序难以操作。当然，随着今后我国破产法适用范围的扩大，破产对象也必须作相应的扩大，一些非法人企业可以纳入强制破产对象的范围，以发挥这一制度的更大效应。

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