执行不能转破产程序分析

    五、执行不能转破产程序的可行性研究

    1、执行不能转破产程序的理论分析

    民法以其固有的“私权神圣”、“意思自治”、“过错责任”三大精髓历久而不衰。破产法作为民法典中的一个重要分支，也始终奉守着这些原则，调整着错综复杂的社会关系。然而，法律的生命在于对现实生活的适应性和规范力。随着市场经济的不断发展和公民对法律需求的提高，破产法既要体现人文精神，符合人们对法律的需求，又要适应不断变化的社会环境，进行创新和发展，不断丰富法律精神，给破产法注入新的活力和生命。随着市场经济的不断发展，我们已经充分看到自由竞争所带来的种种弊端，国家干预市场经济已经为大多数人所认同，在这一形势下，传统的公、私法的划分已经逐步出现融合的趋势。破产法虽然属于传统意义上的私法，然而由于现实存在的各种社会问题，绝对的意思自治已经不能解决，此时，私法的公法化趋势显得有必要。上文已经提到，在《公司法》等法条中已经出现公法的影子，故而将破产法中植入公法因素是完全可行的，而且确实能比较有效地解决现行破产法存在的各种局限。因而，我们应该创新现行破产法使其利用杠杆作用，规范和完善市场经济秩序，促进市场经济和社会和谐的共同发展。

    1、 执行不能转破产的外部条件

    第一，社会保障体制不断健全。

     受长期计划经济模式的影响，我国的社会保障体系严重滞后，破产企业的职工就业和生活保障问题无从解决，由此产生的群体性事件令政府举手无措，难以忘怀。企业破产让政府背上了思想包袱，给社会注入了不安定因素。但是，随着我国经济实力的增强和执政理念的变化，社会保障体系得到了高度重视和空前发展，许多地方普遍设立了各种社会保障基金，失业职工享受到再就业优惠政策，走上了自谋职业、自我雇佣、自己创业的道路。特别是许多地区企业破产后，职工的劳动、医疗保险纳入了政府的社会保障体系，一些长期拖欠的职工工资和福利待遇，以及职工垫付的医疗费等费用得到了及时的清结。破产企业职工生活困难的解决，破产社会矛盾的化解，使破产事件引发的群体性事件大量减少，政府对破产的支持态度也明显提高。社会保障的有效构建是实施强制破产制度的重要条件，也是当今国外搞好破产工作的重要经验。就欧美等发达国家而言，普遍建立了职工失业救济、最低生活保障、社会医疗救助等生活保障体系，公民的医疗、上学统统由社会保障解决，从而有效地保障了破产制度的运行。

     第二，银行体制改革基本到位。

    随着经济体制改革的深化，国有银行先后转制为独立企业法人，有的还在国内外证券市场上市，经营思路、经营模式己逐步与国际银行接轨，充分实现了自主经营、自负盈亏，昔日受政府指令，为濒临破产企业进行“输血”的现象将无法再现。现代化的银行管理体制，对银行管理者和经营者的责任作了严格的划分，那种贷款不考虑还款的现象必将减少，贷款的担保措施也日益完善，银行抵抗企业经营风险的能力有了明显的提升。企业的破产并不意味着银行会承担巨额的亏损，危害国家的金融安全。相反，许多银行纷纷要求加强对企业的监管力度，通过强制破产制度，防止企业转移、隐匿资产，遏制不良贷款的继续恶化，及时收回银行的不良贷款，以保障和提高贷款的使用效益。客观地讲，破产所造成的金融风险是一项敏感的课题，也是判断破产社会价值的重要方面。任何企业的破产都有可能触及金融安全，但关键是否造成严重后果。如果暂时的痛苦以换来金融长期的安定，那是最好的结局，也是破产法所能得到有效实施的法律保障。

    第三，破产管理人制度已经形成。

    企业宣告破产以后，需要有一个强有力的清算组织来实施清算。对于执行不能转破产来讲，由于直接由法院裁定启动破产程序，少数政府部门可能会采取消极对抗的措施，不配合法院成立清算组织。对此，需要有一个成熟的破产清算市场来服务。鉴于我国现行《企业破产法》第三章已明确规定了破产管理人制度，强调了管理人可以由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构来担任。应该看到，目前我国律师事务所、会计师事务所成长迅速，在数量、质量上都已经能够担当破产清算重任。一些经济比较发达的地区也纷纷成立破产清算事务所，积累了丰富的破产清算经验。据初步统计，在一些沿海地区的地市级中等城市，符合法院规定要求可以参加破产清算的中介机构就达二、三十家，而现有的破产案件数量还达不到他们的工作负荷。良好的配套机制是保障强制破产机制实施的有力支撑，也是保证强制破产制度得以取得实效的重要方面。因此，从这一角度来讲，强制破产制度的可行性也是真实可信的。

 

【注】朱国华，同济大学法学院、知识产权学院教授，经济法专业博士生导师。

            熊晔，同济大学2010经济法专业硕士生。

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