试论破产管理人监督机制的完善
作者：郭 敏 时间：2013-03-20 阅读次数：15758 次 来自：中国清算网
三、国外的破产管理人监督机制
各国破产法都非常重视破产管理人监督机制的建立和完善，综观各国破产立法，对管理人的监督大致有五种机制，即自身监督、法院监督、债权人会议监督、独立监督人监督、责任监督。
（一）自身监督
所谓破产管理人自身的监督，是指破产法设定的善良管理人的注意义务。如果破产管理人未尽善良管理人之注意，而致破产财产遭受损失的，或者不尽应尽之注意义务而侵害破产人、债权人或其他利害关系人的合法权益时，应承担相应的损害赔偿责任。这是大陆法系国家普遍采用的方法。例如，德国破产法第六十条第一款规定：“破产管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信破产管理人所应承担的勤勉责任”。日本破产法第一百六十四条规定：“一、破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务；二、破产管理人怠为前款注意义务时，该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任”。这里的“善良管理人的注意义务”即民法中所指的善管注意义务，它是确定行为人主观过错之有无的较高标准。善良管理人的注意，指行为人在进行交易时应当具有的注意，用来评价具有相当知识或者经验的人在为具体行为时的注意程度，并以此作为衡量其有无过失的标准。破产管理人在对破产债权的调查确认、对破产财产的管理处分时，其注意程度与一般常人相比显然要高。若破产管理人欠缺善良管理人之注意，为轻过失；若欠缺一般常人的注意，则为重大过失。无论哪种过失，造成损害的，破产管理人都应当对利害关系人负损害赔偿责任。
（二）法院监督
法院监督是核心，各国破产法均赋予其全面的控制权和否决权。如日本破产法第一百六十一条就明确规定：“破产管理人属法院监督。”德国破产法第五十八条第一款也规定：“破产管理人受破产法院监管。法院得随时要求其提供相关说明或案情及管理情况报告。”英国破产法更明确地指出，法院对破产管理人具有全面控制的职权，并可对破产管理人作出的任何决定，予以确认、否决或者修改。
（三）债权人会议监督
通常其对破产管理人的监督只有通过法院才能真正起到监督作用。在大陆法系国家，债权人会议对破产管理人的监督权非常有限，主要途径是形成决议，向法院提出申请，要求撤换破产管理人。如德国破产法第五十九条第一款规定：“破产法院得因重大事由解除破产管理人的职务。解职可依职权或依管理人、债权人委员会或者债权人会议的申请为之。法院裁判前应听证管理人”。在英美法系国家，债权人会议对破产管理人有着广泛、有效的监督权。如依英国破产法，破产管理人必须完全服从债权人会议或其常设机构检查委员会的“全面控制”，必须按照其具体指示履行义务。
（四）专门的监督人监督
虽然各国破产法都设置有债权人会议作为所有债权人的共同意思机关，并对破产程序的重大问题进行决议，但由于债权人会议是由所有债权人共同组成的，人数众多，要充分实行集体共同监督实际上存在着困难。同时，债权人会议又是非常设机构，不可能对破产程序中出现的问题进行及时有效的监督。特别是在债权人会议闭会期间，仅仅由法院监督破产管理人的活动，难以保护债权人团体利益。因此，为兼顾实际需要，在债权人会议之外，又设立了监督人制度。这种机构在各国立法中的名称不尽相同，意大利、法国、德国破产法称之为“债权人委员会”；日本、韩国破产法称之为“监察委员”；美国、新西兰、澳大利亚破产法称之为“检查委员会”。监督人是否为破产程序中的必设机构，各国立法有一定差异，具体有法定和意定两种做法：一种是法定主义，即法律规定在破产时必须由全体债权人选举设立该机构，否则程序就是不合法的，例如法国、意大利等国家，监督人是否设置不由债权人会议决议，债权人会议只能就监督人的具体人选做出决定。监督人是破产程序开始后必须设置的机关，该机关的成员由债权人会议选任；另一种是自由主义，即该机构并非任何破产案件都强制设立，设立与否取决于债权人的意志，债权人对此有自由决定权。目前，后者是大多数国家的选择，是否选任监督人以及由何人担任监督人，均由债权人会议决定。例如日本破产法第一百七十条规定：“设置监察委员与否，必须在第一次债权人会议上做出决议”。有的国家破产法对监督人最低人数作了限制。如日本破产法第一百七十一条规定：“监察委员应不少于３人”。
（五）法律责任的监督
即为破产管理人执行职务设定了财产担保制度和相应的法律责任。财产担保制度一般适用于破产管理人的选任时，要求其提供适当的财产作为责任担保。例如，英国破产法就严格规定，破产从业人员必须提供执行职务的保证金。破产从业人员须先提供25万英镑的总担保，以后还可以追加担保，但追加的金额不得超过500万英镑。这一制度对保证破产管理人以善良管理人的注意执行职务起到了积极的作用。法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。民事责任是指破产管理人因故意或者过失造成利害关系人损失后，应负责赔偿。日本破产法、德国破产法对此都有明确规定。关于行政责任，德国破产法规定，破产管理人未履行其义务时，法院在事先警告后可对其强制罚款。此外，为了制裁、警戒破坏破产清算、管理公正进行的行为，各国破产法大多规定了破产犯罪。从国外立法来看，有关破产犯罪的规定，有的是在破产法中特别规定破产犯罪，如美国联邦破产法典、日本现行破产法；有的是将破产犯罪规定于刑法典中，如1974年《奥地利刑法典》、1971年《瑞士刑法典》。到了近现代，由于西方各国的经济犯罪呈现出明显的上升趋，为有效打击经济犯罪，各国立法大多把破产犯罪的有关规定从破产法移入刑法典中，在立法上增加了破产犯罪的条文规定，完善犯罪构成要件，以强化对犯罪人的威慑力量和预防犯罪的效果。
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