完善我国破产管理人制度的设想（一）
作者：邬汉洪 时间：2013-04-01 阅读次数：22432 次 来自：中国清算网
二、中外破产管理人制度若干问题的比较
（一）破产管理人的产生方式
各国破产管理人的产生方式主要有四种:一是破产管理人专门由法院选任。大陆法系国家多采用这种做法。比如，日本《破产法》第74条规定：“破产管理人由法院选定。”二是破产管理人专门由债权人会议选项任。美国采用此种方式，根据美国《破产法》第702条规定，在企业清算程序中，托管人由债权人投票选出。三是由债权人会议选任，以法院等机构的选任为辅。英国采用这种做法，根据英国的《破产法》第100条等规定，清算人由债权人其会议上提名决定。四是以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充，我国台湾地区采用这种方式。
破产管理人产生的方式，体现了不同法律制度不同的价值取向，以及不同的破产程序指导理念。
我国的破产法的破产管理人产生方式采用的是法院指定主导型的方式。破产法第22条规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务的情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人办法，由最高人民法院规定。”法院选任必然会抑制债权人的自治能力。比如，债权人会议虽有法院指定管理人变更申请权，但没有对新的管理人拥有提名权。在法院不予更换管理人时，不予更换的标准是什么？即在什么情况下法院可以不批准债权人会议的申请，在此情况下，债权人会议的救济权如何行使？另外，人民法院指定管理人，管理人要具备什么资格的个人或组织，在具备资格的个人或组织中，人民法院如何选择。被指定的管理人是否有义务担任管理人，即是否必须服从人民法院的指定。指定管理人应履行的手续，比如是否颁发任命证书，如何送达，送达的期限等。由债权人会议选任破产管理人，弥补了法院选任的缺点，赋予当事人充分的处分权。然而，债权人会议人数众多，其中充满了各种利益矛盾和争夺，难以形成统一意见；其次，债权人会议选出的破产管理人可能为了债权人利益而置债务人和其他利害关系人的利益不顾，不利于债务人和其他利害关系人利益的公平保护，不符合现代破产法的立法宗旨。在我国由于债权人选任破产管理人是在法院宣告破产之后方能施行，具有滞后性的特点，使破产前期工作开展带来一定的束缚。由于我国破产制度发展较晚，还不太成熟，所以无法克服这种选任制度的弊端。
可见，单一由法院选任或由债权人会议选任的方式，各自都有不可避免的弊端。从现代破产法的发展趋势来讲，单一的债权人会议选任或法院等法定机构选任都不符合时代发展潮流。现代破产管理人产生方式趋向于“双轨制”，即债权人会议选任和法院等权力机关选任相结合的方式。优势在于使当事人的自治权和法院在破产程序中的主导地位得到平衡。
（二）破产管理人的选任范围
各国关于破产管理人的选任范围有不同的立法例。其中对破产管理人的选任范围不作明确规定，而以空白条款的方式授权予法官自由裁量决定。大陆法系国家多采取此种方法。其二，对破产管理人的选任范围作出明确规定，法官只能在此范围内选任。英美法系国家多采取这种方法。其三，既划定一个范围，但又不作具体规定。我国台湾地区采用这种办法。
我国破产法第24条规定:“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法成立的律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形的，不得担任管理人：（一）因故意犯罪受过刑事处罚； （二）曾被吊销相关专业执业证书；（三）与本案有利害关系；（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。”
从我国选任范围可以看出，首先、我国的破产管理人具有中立性。一般来讲，这些被选中的社会机构，与破产企业、破产债权人、破产企业职工、取回权人、别除权人等都无处害关系，具有中立和超然的法律地位，从而可以保证其站在客观公正的立场上处理破产事务，从而使处理结果符合破产法律制度的多种目标价值。其次，专业化，破产管理人负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行等工作，技术性和专业性相当强，要高效完成这些工作，绝非普通组织所能完成。律师事务所、会计事务所、破产清算事务所等社会中介机构及人员可以担任破产管理人，这无疑将提高破产事务所处理效率，有助于及时、公平、公正地了结各方当事人之间的债权债务纠纷。再次，破产管理人选任的多元化，破产法规定破产管理人可以是社会中介机构，也可以是个人。这种改变符合国际发展方向，比较灵活，有利于法院根据破产案件的复杂程度破产财产的管理难度、破产债务人的财产分布状况、破产企业的标的大小等因素来选择由一人或数人来担任管理人。
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