论董事的破产申请义务

    四、我国法上董事破产申请义务的制度设计

    作为新兴的市场经济国家，虽然我国已经初步建立了市场经济的法治框架，但具体的制度还很不健全，法律的实施状况十分堪忧，债权人权利保护状况不容乐观。基于这一背景，在破产法上引入债务人达到破产界限时董事的破产申请义务，有特殊重要的意义，以下笔者从内容、责任和具体条文设计三个方面对我国法上董事破产申请义务的制度设计进行探讨。 

    （一）内容设计

     1．前提

     董事破产申请义务以债务人达到破产界限为前提，只有出现了法定的情形，董事才负有提出破产申请的义务。对于企业法人的破产界限，我国《企业破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿其到期债务，并且其资产不足以清偿其全部债务时或明显缺乏清偿能力的，依照本法的规定清理债务。企业法人有前款规定的情形，或有明显丧失清偿能力可能时，可以依照本法的规定进行重整。”结合该法第7条的规定，我国法律对破产三大程序（和解、重整、清算）的启动原因的规定统一在一个条文中，采取了合一立法体例。

     根据《企业破产法》的规定，企业法人破产界限可以分为两种情况：一种情况是企业法人不能清偿到期债务并且其资产不足清偿其全部债务；另一种情况是企业法人不能清偿其到期债务且存在明显缺乏清偿能力的情形。这两种情况的设置是针对不同的破产申请人的，当债务人提出破产申请时，其须举证证明债务人不能清偿其到期债务且其资产不足以清偿其全部债务；当债权人作为申请人提出破产申请时，其仅须举证证明债务人不能清偿到期债务且债务人明显缺乏清偿能力。  

    2. 义务主体

    破产申请义务的主体为债务人的董事，包括独立董事与外部董事，只要处于公司董事的位置，即负有在公司达到破产界限时提出破产申请的义务，“在其位，谋其政”，这正是董事信义义务的体现。

    3. 义务的履行方式

    董事作为董事会的成员，一般通过开会的形式履行职责。因此，破产申请义务可以通过召开董事会，做出董事会决议的方式进而向股东大会提议的方式履行。 若未及时召开董事会或董事会未做出申请破产的决议，则董事应以单独或联名向法院提出申请，在法定期间内向法院提出申请的董事视为履行了破产申请义务，不管法院受理与否，其责任免除。

    4. 义务的履行期限

    如上所述，为了充分保护债权人的利益，各国普遍对董事破产申请义务的履行设置了较短的期限，借鉴其他国家的一般做法，可以将破产申请义务的履行期限定为十五天，自债务人达到破产界限之日起算。

    5. 义务的内容

    从比较法上说，破产程序不只包括破产清算程序，董事履行破产申请义务时启动的程序并不必然为破产清算程序，申请破产重整或和解也属于启动破产程序的范畴，提出破产重整或和解的申请也可以起到将债务人的破产事实公之与众，使法院和债权人介入，避免破产欺诈的。因此，董事提出破产三大程序之中的任何一个，都认为其履行破产申请义务。

    （二）责任设计

    如上所述，各国普遍为违反董事破产申请义务设置了包含民事责任、行政责任和刑事责任三位一体的法律责任作为保障。借鉴其他国家的做法，对我国法上违反董事破产申请义务的法律责任也应当包括民事责任、行政责任和刑事责任等，具体可做如下设计。

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