论董事的破产申请义务

    1. 民事责任

    董事因违反破产申请义务而给公司债权人造成损害时，应当对债权人因此而受到的损失承担民事赔偿责任。从法理上说，这种赔偿责任的性质为侵权责任。在德国法上，其请求权基础为《民法典》 第823条第2款； 在台湾地区，其请求权基础为“民法典”第184条第2款。 众所周知，上述两个条文皆为侵权责任的一般条款，通过将董事破产申请义务的条款认定为保护性法律而涵盖在该一般条款的射程之内。我国《侵权责任法》第6条为侵权责任的一般条款，该条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”因此，我们已经有了侵权法上的请求权基础条款，目前的任务是在立法上确立一个明确董事破产申请义务的条款。

     既然适用侵权法的一般条款，则侵权责任的构成需要具备侵害行为、损害后果、因果关系和主观过错四个要件，自不待言。但在具体的责任构成上，却有争议。其一，对于董事违反破产申请义务的赔偿责任构成要件中的主观心态，理论上有不同看法，有人认为故意才能构成赔偿责任，有人认为故意和重大过失均可构成，笔者倾向于后者，认为重大过失也可构成，重大过失本身是对基本的注意义务的违反，在侵权法上有“重大过失视同故意”的说法。在重大过失的判断上，应以董事的高度注意义务为标准，只要违反与职责相关的信义义务，故意与过失均无不可。其二，对于赔偿的范围，理论上有两种观点，一种认为违反破产申请义务董事的赔偿责任应以董事因此得到的利益为限，另一种认为赔偿责任应以债权人受到的损失为限。笔者认为，既然过失与故意均可成立侵权行为，且董事违反破产申请义务有时并非故意为之，本身可能并未获益，有时即便是故意为之，也并不一定会获益。若采前一种观点，则可能会限制董事的赔偿责任，使债权人的损失不能得到填平。因此以后者为佳。另外，德国判例上将债权人区分为达到破产界限之前的债权人与达到破产界限之后的债权人两类：前者有权要求赔偿比例损失，即破产财产及该类债权人的债权份额因破产迟延而减少的部分；后者有权要求赔偿比例损失以及全部的消极利益。 这一做法也值得借鉴。

     2. 董事失格   

    董事失格，是指限制其一定期限内担任公司的董事，剥夺其从事公司经营管理工作资格的一种惩罚， 是一种特殊的责任形式。我国《公司法》第148条即是对董事任职资格的限制即是这种责任形式的应用，但这与违反破产申请义务的任职资格限制不同， 《公司法》是从“对公司的破产负有个人责任”的角度来规定董事的资格，而破产法是从未履行“破产申请义务”的角度来对董事进行限制，两者的适用范围不同，但作为关系法，作为同一种制度在不同法律中的体现，在立法上有必要协调考虑。

    3. 行政责任与刑事责任

    刑事责任和行政责任是系公法责任，是当事人违反国家刑事法律和行政法律而受到的不利后果，从本质上说，两者只是严厉程度上存在区别。董事违反破产申请义务，严重损害债权人利益和社会公共利益时，应当承担刑事责任和行政责任。 限于本文的中心之所在，此处不对具体行政责任和刑事责任的承担标准及承担方式进行探讨。当然对董事刑事责任和行政责任的追究应当以法律的明文规定为依据，并严格依照法定的程序进行。

    （三）条文设计

    上文已经对董事破产申请义务的内容与违反时的法律责任进行了探讨，下一步要解决的问题如何将这些内容以适当的方式成文化。

    1. 董事破产申请义务应该在《破产法》、《公司法》或《民法典》中规定？

    对于董事的破产申请义务，有国家在《破产法》中规定，如俄罗斯等；也有在《公司法》或《民法典》做出规定，如德国，日本等。当然不同的立法例背后皆有相应的考量，但现在的问题是我国应该采何种体例呢？

    首先，我国有必要将董事的破产申请义务规定在未来的《民法典》中吗?笔者认为不必要，原因在于在我国现有的破产法律制度框架下，只能企业法人有破产能力，其他类型的法人不具有破产能力，所以不必要将董事的破产申请义务规定在具有私法一般法地位的《民法典》中。其次，将董事的破产申请义务规定在《公司法》中也有不妥之处，《公司法》主要调整企业设立与经营及正常清算过程中的法律关系，破产清算属于特殊清算，不属于《公司法》的调整范围，从调整对象上看将破产申请义务放在《公司法》中规定就不恰当。再次，在司法解释中规定董事的破产申请义务也不恰当，因为司法解释的定位在于“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的所做的说明”，不宜于设定基本的权利义务，否则有“越权”之嫌。另外，在最高人民法院公布征求意见的《中华人民共和国企业破产法司法解释（征求意见稿）》中也未设有相应的条文。 

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