试论对劣后债权的法律保护

    摘 要：我国破产法对劣后债权未作规定，但是在破产清算中存在因市场重大变化导致破产财产处置价值急剧升高并超过应清偿破产债权的客观现象，这为劣后债权的保护提供了经济基础。另外，从保护债权人权益、完善破产法律制度的考虑出发，劣后债权亦应列入法定清偿的范围。

    关键词：劣后债权；保护；清偿

    一、引起思考的案例

    2008年5月，法院受理了一起A农业开发有限公司（以下简称A公司）破产清算案件，经评估事务所评估，A公司资产总额2100万元、负债总额2600万元，法院遂于2008年11月宣告A公司破产还债。因作为A公司主要资产形式的土地使用权存在一些纠纷和争议，管理人直至2010年底才得以对A公司土地使用权进行处置。处置时，因土地位置优越、政府规划、市场需求增加等原因，A公司的土地价格大幅上涨，土地加其他破产财产处置收入达2900万元，而经确认的破产债权仅2200万元，扣除200万元清算费用后，尚余500万元。此案后续如何处理引起了笔者的思考。

    破产法第二条规定的破产原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，A公司破产财产处置时的状况明显已突破了破产法规定的破产界限，那么，A公司能否转回自行清算程序呢？笔者认为不能，原因有二：一是破产法规定了破产申请后至破产宣告前，经审查发现不符合破产原因的，可以裁定驳回申请，没有规定破产宣告后如出现资产可清偿全部债务时，破产清算程序可转换为自行清算程序，A公司转回自行清算程序缺乏法律依据；二是破产清算程序和自行清算程序确认债权的原则不同，不被确认为破产债权的债权可能属于自行清算程序中的债权而且可能占很大比例，如行政、司法机关对企业的罚款、罚金、税收滞纳金等等。案例中的A公司就有800余万元的罚款、罚金、滞纳金及破产受理后的利息等未被确认为破产债权，如果A公司转回自行清算程序，其资产处置收入2900万元，债权将达3000万元，A公司资产又不足以清偿全部债务从而达到了破产界限，如此，将使A公司陷入破产清算与自行清算程序循环的怪圈。

    那么，A公司在破产清算程序中清偿完全部债权后剩余的500万元能否直接分配给公司股东呢？笔者认为不妥，其一，破产法第113条明确规定了清偿顺序，但对破产财产清偿完全部债权如有剩余如何处理未作规定，剩余财产分配缺乏主体归属；其二，债权人的债权清偿优于股东的剩余财产分配权，在债权人未得到足额、全面清偿的情况下将剩余财产分配给股东，显然违背了基本的法律原则和精神；其三，在企业因违法经营需承担数额巨大的经济处罚时，破产清算与自行清算对债权认定的不同可能成为企业出资者逃避法律制裁的漏洞。

    笔者认为，上述问题的症结在于我国破产法中劣后债权确认与分配制度的缺失。

    二、劣后债权概述

    （一）劣后债权的涵义

    劣后债权是破产法律制度中的专用术语，是指在破产程序中，当其他破产债权已由破产财产受偿完毕尚有剩余财产时，才可依破产程序受偿的债权。

    从劣后债权的涵义可以看出，劣后债权属于破产债权，可在破产程序中参与分配，但其只有在其他破产债权受偿完毕尚有剩余破产财产时才可参与分配，其受偿的几率远远小于其他破产债权。

    （二）劣后债权与除斥债权的区别

    除斥债权也是破产法律制度中的特有术语，它是指一些虽符合破产债权的一般构成要件，但因特定原因被排斥于破产程序外，不得作为破产债权从破产财产中受偿的债权。劣后债权与除斥债权虽都具有破产债权的一般特征，在范围上也有相似之处，但两者属不同的法律概念，代表了两种不同的立法体例。两者的主要区别是：

    1、劣后债权属于破产债权，可在破产程序中参与分配，但除斥债权不是破产债权，不能参与破产财产分配；

    2、劣后债权在其他破产债权受偿完毕尚有剩余破产财产时才获得分配，而除斥债权即使在其他破产债权均受偿完毕尚有剩余破产财产时也不能参与分配。

    （三）劣后债权与除斥债权的立法体例

    现行的德国和日本破产法采用的是劣后债权的立法体例。德国破产法第39条规定了五种情形的债权按所列顺位后于破产债权人的其他债权受偿，并规定顺位相同的，按债权数额比例受偿①。日本破产法第99条规定了十种情形的债权劣后于其他的破产债权，并对分配顺序在劣后破产债权之后的“约定劣后破产债权”作了相应规定②。我国台湾地区采用的是除斥债权的立法体例，我国台湾地区破产法第103条规定，下列各款不得作为破产债权：（1）破产宣告后的利息；（2）参加破产程序所支出的费用；（3）因破产宣告后的不履行所生的损害赔偿及违约金；（4）罚金、罚款及追征金。我国2007年6月1日施行的《企业破产法》未对除斥债权和劣后债权作出系统规定，但2002年9月1日施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条规定“下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；（三）破产宣告后的债务利息；（四）债权人参加破产程序所支出的费用；（五）破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利；（六）破产财产分配开始后向清算组申报的债权；（七）超过诉讼时效的债权；（八）债务人开办单位对债务人未收取的管理费、承包费。”上述规定显属除斥债权的立法范畴。

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